أعوذ بالله من الشیطان الرجیم بسم الله الرحمن الرحیم رَبِّ اشْرَحْ لِي صَدْرِي وَ يَسِّرْ لِي أَمْرِي وَ احْلُلْ عُقْدَةً مِنْ لِسانِي يَفْقَهُوا قَوْلِي‏

قبل از اينکه وارد مسئلۀ 14 شويم، در مسئلۀ قبل نقل کردم از مرحوم آقاي گلپايگاني (رضوان‌الله‌تعالي‌عليه) که ايشان فرمودند ما گشتيم و فتواي قرعه از مرحوم شيخ طوسي نديديم. لذا مسئلۀ قرعه اصلاً قائل ندارد.

يکي از فضلاي جلسه اين عبارت قرعه را از مرحوم شيخ طوسي در مبسوط پيدا کرده است. عبارت را مفصل نوشتند و آنچه بحث ماست اينجاست که مي‌فرمايد: و إن أمكن أن يكون من كل واحد منهما استخرج بالقرعة ، فمن خرج اسمه الحق به و كذلك المرضع .

اين جملۀ و إن أمكن أن يكون من كل واحد منهما استخرج بالقرعة، همانست که به شيخ طوسي نسبت دادند که ايشان قائل به قرعه هستند و من از اين فاضلي که اين تفحص را کردند، تشکر مي‌کنم. بنابراين، قول به قرعه از شيخ طوسي در مبسوط هست.

و اما مسئلۀ امروز که مسئلۀ 13 است.

مي‌فرمايند: لا اشكال في ثبوت مهر المثل في الوطي بالشبهة المجردة عن التزويج إذا كانت الموطوءة مشتبهة و إن كان الواطي عالما و أما إذا كان بالتزويج ففى ثبوت المسمى أو مهر المثل قولان أقواهما الثاني و إذا كان التزويج مجردا عن الوطي فلا مهر أصلا .

که سه مسئله در اين مسئله آمده است. مسئلۀ اول اينکه اگر يک خانمي وطي بالشبهة شد اما جاهل به مسئله است، خيال مي‌کرد شوهرش است و بعد فهميد که شوهرش نبوده و اجنبي بوده است. اين يک مسئله است. حال کار ازطرف موطوءة حرام نبوده است و آيا بستانکار هست يا نه؟! مشهور در ميان فقها فرمودند که با اين زن مقاربت شده و عوض اين مقاربت را آن واطي بايد بدهد؛ خواه جاهل باشد يا عالم باشد. لذا اسمش را مِهرالمثل گذاشتند و وقتي زن جاهل باشد، گفتند که بايد مهرالمثل بدهد، لعوضَ بُضعِها استَحقَّ بها. اگر آن زن جاهل باشد، خواه شوهردار باشد يا مجرّد باشد، ‌اگر با او مقاربت شد، کسي که با اين مقاربت کرده، بايد مِهرالمثل بدهد.

لذا يک استفاده‌اي از اين زن شده و زن هم جاهل بوده است، اگر عالم بود، لامِهرَ لِبقيٍ؛ زن زناکار معلوم است که استحقاقي ندارد و اگر زنا داد و براي زنا پول گرفت،‌اکل مال به باطل است؛ و اما اگر زناي به عنف شد، چه شوهردار و چه غيرشوهردار؛ علاوه بر اينکه آن واطي را مي‌کشند، اين زن يک حقي دارد و حاکم شرع بايد اين حق را هم بگيرد و گفتند مِهرالمثل است و به موطوءة بدهند. لذا مرحوم سيّد در فرع اول لااشکالَ مي‌گويد در مقابل اين فاضل معاصر که اشکال مي‌کند و مي‌فرمايد: لا اشكال في ثبوت مهر المثل في الوطي بالشبهة المجردة عن التزويج إذا كانت الموطوءة مشتبهة، اين يک فرع است که روايات فراواني هم روي اين است و من نوشتم روايات فراواني دارد، من جمله روايت 8 از باب 17 از ابواب مايحرُم بالمصاهرة؛ که مي‌گويد اين حقّي پيدا مي‌کند به آن واطي، الاّ اينکه عالم باشد و اگر عالم باشد حق پيدا نمي‌کند براي اينکه زانيه است و اما اگر جاهل باشد، حق پيدا مي‌کند به واطي و آن واطي بايد عوض اين بُضع را بدهد. همين جملۀ لعوضَ بُضعِها استَحقَّ بها، در روايات اهل بيت آمده است. لذا مرحوم سيّد مي‌فرمايند: لا اشكال في ثبوت مهر المثل في الوطي بالشبهة المجردة عن التزويج إذا كانت الموطوءة مشتبهة و إن كان الواطي عالما؛ حال فرق نمي‌کند که در وطي بالشبهة، آن واطي عالم باشد يا جاهل باشد. اين يک فرع است.

فرع دوم، و أما إذا كان بالتزويج؛ وطي به شبهه نبوده که مثلاً خيال کند زنش است و اين کار را کرده باشد. بلکه خيال مي‌کرد بي‌شوهر است و با اين ازدواج کرد. که سابقاً خوانديم و بعد هم مي‌خوانيم و هفت ـ هشت ده روايت هم داريم به اين مضمون که اگر زن شوهردار خيال کرد شوهرش مُرده است و يا شوهرش او را طلاق داده است و آنگاه شوهر کرد و بعد شوهرش آمد. حال که شوهر آمد معلوم است که عقد باطل است. حال بايد چه کند؟! اين بايد عده نگاه دارد و حالا که عده نگاه داشت، بعد از عدّه از شوهر اول است. اين صداقي که شده، آيا آن مرد واطي بايد همين صداق را بدهد و يا مهرالمثل بدهد؟! اگر مثلاً‌صداقش،‌صد سکۀ بهارآزادي بوده و يا هزار سکۀ بهارآزادي بوده اما مهرالمثلش يک سکه يا دو سکه است، آيا آن صد سکه يعني آن صداق را بايد بدهد که به اين مهرالمسمي مي‌گويند و يا اينکه بايد مهرالمثل بدهد؟! بايد ببينيم که عرفاً چقدر حقش است و حق عرفي را بدهد.

مرحوم سيّد اينجا مي‌فرمايند که: و أما إذا كان بالتزويج ففى ثبوت المسمى أو مهر المثل قولان أقواهما الثاني؛ گفته بايد مهرالمثل بدهد،‌براي اينکه عقد باطل بوده است.

اين هم صورت دوم که اگر وطي بالشبهة شد اما در حال تزويج. آن صورت اول وطي بالشبهة شده اما زنايي يعني نفس الامر زنا بوده و اين زن جاهل بوده و در حقيقت زنا داده اما جهلاً. صورت دوم ازدواج کرده اما واقعاً ازدواجش بيخود بوده است، براي اينکه شوهر داشته و حالا شوهرش آمده است. آن صورت اول عقدي نبوده تا بگوييم مهرالمثي بدهد يا مهرالمسمي بدهد. اما در صورت دوم، عقدي در کار بوده و حالا که عقدي در کار بوده، عقد باطل است اما اين زن هم استحقاق دارد براي اينکه جاهل بوده و عالم نبوده است. اين زن استحقاق پيدا مي‌کند، حال آيا براي مهرالمثل يا مهرالمسمي.

بعضي مثل شيخ طوسيها گفتند مهرالمسمي و گفتند سبب اين ازدواج بوده و به حَسَب ظاهر اين ازدواج بوده،‌پس مهرالمسمي است. مشهور در ميان فقها گفتند، مهرالمثل کفايت مي‌کند و بعضي اوقات مهرالمثل زيادتر هم هست، پس بنابراين بايد مهرالمثل بدهد، براي اينکه اين ازدواج نبوده و واقعاً زن شوهردار بوده و زن شوهردار نمي‌تواند ازدواج کند. بنابراين ازدواج نيست و بايد مهرالمثل را بدهد براي اينکه زن جاهل بوده و استحقاق دارد. مرد، چه عالم بوده و چه جاهل بوده، اين زن جاهل بوده و استحقاق دارد براي آن مقاربتش که اسمش را استحقاق البُعض مي‌گذارند. براي آن مقاربتش استحقاق پيدا مي‌کند و مسمي نه و مهرالمثل آري.

مرحوم سيّد روي اين فتوا مي‌دهند و مي‌فرمايند: و أما إذا كان بالتزويج ففى ثبوت المسمى أو مهر المثل قولان أقواهما الثاني.

اين هم فرع دوم که بعد رواياتش را مي‌خوانيم.

فرع سوم که در اين مسئله آمده، اينست: و إذا كان التزويج مجرّدا عن الوطي فلا مهر أصلا .

اين آخري خيلي مشکل مي‌شود و ببينيم که آيا مي‌شود از شما استفاده کنيم يا نه. و آن اينست که نمي‌دانست زن شوهر دارد و به او گفتند شوهرت مرده و آنگاه اين زن ازدواج کرد، اما وطي يا مقاربتي پيدا نشد. حال که مقاربتي پيدا نشده،‌گفتند هيچ استحقاقي ندارد. براي اينکه اين عقد صحيح نبوده و باطل بوده و قضيۀ مقاربت هم نبوده است. لذا مي‌فرمايند: فلا مهر أصلا .

حال استمتاعات چه مي‌شود؟! اين يک سال نمي‌توانست با اين زن کاري کند اما حسابي استمتاعات داشت و اين زن کارهاي خانه را مي‌کرده و هم زن شب بوده و هم زن روز بوده و حالا بعد از يک سال فهميديم که اين زن شوهردار بوده است. اگر به او بگويند برو و هيچ حقي به اين مرد نداري. براي اينکه مهر که نداري و عقدت باطل بوده و وطي هم نبوده، پس اصلاً استحقاق نيست. لذا مشهور شده در ميان فقها، اينکه مهري در کار نيست. لذا مرحوم سيّد مي‌فرمايند: و إذا كان التزويج مجرّدا عن الوطي فلا مهر أصلا .

اين هم فرع سوم بود.

دربارۀ فرع اول و فرع دوّم، تقريباً بايد بگوييم از زمان صاحب جواهر به بعد،‌مسئله مفروقٌ عنها گرفته شده و گفتند اگر وطي بالشبهة باشد، مهرالمثل است براي اينکه اصلاً‌عقدي نبوده اما استحقاق بُضع هست. اگر تزويج بوده، مهرالمثل است براي اينکه آن عقد باطل بوده و مسمي هم باطل است و اما راجع به مهرالمثل، گفتند مقاربت کرده و بايد پول مقاربتش را بدهد. لذا تقريباً مسئلۀ اول و دوم را به وضوح باقي گذاشتند.

روي مسئلۀ سوم، دو روايت هست که يک روايت مي‌گويد بايد نصف مهر را بدهد و يک روايت مي‌گويد ظهورش اينست که فَلا مهرَ أصلا؛ يعني هيچ چيزي نبايد بدهد. حال اين دو روايت را مي‌خوانيم.

روايت 13 از باب 17 از باب ما يحرم بالمصاهرة:

صحيحۀ ابي بصير قال: سألته عن رجل تزوج امرأة في عدتها و يعطيها المهر ثم يفرّق بينهما قبل أن يدخل بها؟ قال: يرجع عليها بما أعطاها.

اين ثم يفرق يعني شوهرش آمد و فهميدند که زن شوهر دار بوده و عقد باطل بوده است. گفتند ظهور روايت اينست که بايد همۀ مهر با بدهد.

اين يک روايت است که مشهور شده و روايت مي‌گويد اين زن حقّي ندارد و کاري هم با او نکردند که حقّ بضع بگيرد و از آن طرف هم عقد باطل بوده و مهرالمسمي نيست و روايت مي‌فرمايد: يرجعُ عليها بما أعطاها.

اما روايت 21 از باب 17 از ابواب ما يحرُم بالمصاهرة، مي‌گويد بايد نصف مهر را بدهد.

صحيحه عبد الله بن سنان، عن أبي عبد الله عليه السلام في الرجل يتزوج المرأة المطلقة قبل أن تنقضي عدتها، قال: يفرق بينهما ولا تحل له أبدا ويكون لها صداقها، بما استحل من فرجها أو نصفه إن لم يكن دخل بها.

اگر دخولي واقع شده، بايد صداق را بدهد و اگر دخولي واقع نشده، آنگاه أن يکون لها نصفه ان لم يکن دخل بها. اين دو روايت با هم مي‌جنگد. آن روايت مي‌گويد يرجعُ عليها بِما أعطاها؛ و اين مي‌گويد: ان لم يکن دخل بها له نصفه. حال چه کنيم؟!

اگر ما باشيم و جمع بين دو روايت و يا روايات، بايد بگوييم مطلق و مقيّد است. براي اينکه صحيحه أبي بصير گفت يرجِعُ عليها بما أعطاها و اين روايت ظهور است که يرجع عليها خواه دُخول کرده باشد يا نکرده باشد، آنچه مرد داده است را بايد بگيرد. اما اين مي‌گويد ان لم يدخل بها و له نصفه؛ اگر دخول کرده باشد، همۀ مهر و اگر دخول نکرده باشد، نصف مهر را بگيرد. اين نصّ مي‌شود و آن ظاهر مي‌شود و حمل ظاهر بر نصّ مي‌گويد بايد نصف مهر را بدهد. حال اگر کسي نگويد نصّ، پس حمل مطلق بر مقيّد مي‌گويد اگر دخول کرده باشد، مسمي و اگر دخول نکرده باشد، نصف المسمي است. مثل آنجا که زني را عقد کنند، اگر دخول کرده باشد، مهرالمسمي و اگر دخول نکرده باشد و طلاق دهد، نصف المسمي را بايد بدهد و فرقي در اينجا و آنجا نيست. اين قاعدۀ فقهي است. الاّ اينکه مرحوم صاحب جواهر و ديگران مي‌گويند روايت عبدالله بن سنان، معرضٌ عنها عندالأصحاب است. لذا اگر اين حرف درست باشد، برمي‌گردد به حرف مرحوم سيّد که فرمودند: و إذا كان التزويج مجرّدا عن الوطي فلا مهر أصلا .

يعني مرحوم سيّد به صحيحۀ عبدالله بن سنان عمل نکردند و گفتند فَلا مهرَ أصلا. تا اينجا هم  مي‌شود گفت. يعني آن حمل مطلق بر مقيّدي که من مي‌گويم را قبول نکنيد و بگوييد مطلق داريم و مقيّد نداريم، براي اينکه مقيّد معرضٌ عنها عندالأصحاب است و کسي مهرالمثل نگفته است.

روايت صحيحۀ ابي بصير قال: سألته عن رجل تزوج امرأة في عدتها و يعطيها المهر ثم يفرّق بينهما قبل أن يدخل بها؟ قال: يرجع عليها بما أعطاها. مي‌گويد آنچه گرفته را بدهد و روايت عبدالله بن سنان مي‌گويد بايد نصف مهر را بگويد. اگر هم فرمايش آقا باشد، برمي‌گردد به اينکه مطلق بر مقيّد نيست و با هم تعارض مي‌کنند و وقتي تعارض کردند، آن خُذ بمشتهر بين أصحابک مي‌گويد روايت عبدالله بن سنان را رها کن و روايت ابي بصير را بگير. تا اينجاها را خوب مي‌شود گفت که بگوييم روايت عبدالله بن سنان، معرضٌ عنها عندالأصحاب است که صاحب جواهر هم دارند و يا اينکه فرمايش آقا باشد و بگوييم هر دو روايتها قبل دخول است و يکي مي‌گويد هرچه داده را بگيرد و ديگري مي‌گويد نصفش را بگيرد و دو روايت با هم متعارض است و اول مرجّح، خُذ بمشتهر بين أصحابک است و روايت عبدالله بن سنان را رها کنيم و روايت ابي بصير را بگيريم. خيلي تفاوت پيدا نمي‌کند. از اين جهت که ما مدّعي هستيم که برگشت آن مرجّح اول به اعراض اصحاب است. به عبارت ديگر ما در باب ترجيح قائل هستيم که ما اصلاً‌مرجّح در باب تعادل و تراجح نداريم بلکه تميز حجّت از لاحجّت است. وقتي تميز حجّت از لاحجّت شد، روايت ابن سنان حجّت نيست، براي اينکه اعراض اصحاب روي آن است و روايت ابي بصير حجت است؛ بنابراين اگر بخواهد براي آن ازدواج چيزي بگيرد، چه دخول کرده باشد و چه دخول نکرده باشد، نمي‌تواند بگيرد. تا اينجا سه مسئله درست مي‌شود. اما يک مسئلۀ‌ديگر هست و آن قضيۀ مقبوض به عقد فاسد است. در معاملات داريم که يک خانه‌اي را از کسي خريد و يک سال در اين خانه بود. حالا فهميدند که عقد اين خانه باطل بوده است. گفتند عقد که باطل است، پس بايد خانه را پس بدهد اما ضمان روي اين عقد فاسد، براي مشتري هست. اگر مثلاً اين خانه خراب شده، بايد آباد کند و اگر استفاده کند، بايد بهاي استفاده را بدهد و اينکه بگوييم يک سال در اين خانه نشسته و حالا بايد خانه را بدهد براي اينکه عقد فاسد است و اين را هيچ کس نگفته است. مانحن فيه همين است. اما اين را هم بگويم که فقها اصلاً مسئله را متعرض نشدند. يعني آنچه مرحوم سيّد مسئله را متعرض شده، روي مهريه رفته که تمام مهريه و نصف مهريه و اگر وطي کرده باشد، مهرالمثل بدهد و اگر وطي نکرده باشد، هيچ چيز نبايد بدهد براي اينکه عقدي نبوده يا وطي نبوده تا بگوييم بايد در مقابل بُضع چيزي بدهد؛ هر سه مسئله را روي اين قاعده جلو آوردند. و اما اين عرض من که ضمان، مقبوض به عقد فاسد را که جاي ديگر مسلّم است، در اينجا اصلاً نيامده است. اگر شما اين حرف مرا قبول کنيد، بايد بگوييم که يک سال اين زن در خانۀ اين بوده و حالا فهميديم که عقدش باطل بوده است. اگر دخول کرده باشد، حقّ الدخول دارد و بُضعش محترم است. اما پس کارهايي که زن کرده چه مي‌شود و استمتاعاتي که مرد از اين زن برده، هيچ مي‌شود و اينها احترام ندارد. اگر احترام دارد، پس همۀ آن احترام دارد و اگر احترام ندارد، هيچکدام احترام ندارد. و اما راجع به دخولش بگويي احترام دارد، براي اينکه روي آن مقاربت، چون زن جاهل بوده و اين مرد از اين زن برده،‌بايد مهرالمثل بدهد. اما حالا شب تا صبح از اين لذت برده اما نتوانسته با اين کاري بکند و يک سال از اين زن لذت برده ولي هيچ کاري نتوانستند بکند و حالا فهميديم که عقد باطل است. نمي‌شود که به زن بگوييم به دنبال کارت برو و هيچ حقي ندارد. لذا به اين زن بگوييم هيچ حقّي به اين مرد نداري. اين چه فرقي با آن خانه مي‌کند. اگر مضمون به عقد فاسد باشد در آن خانه مي‌گويند اجاره، اما مسمي نه و مهرالمثل و ما هم در اينجا مي‌گوييم اجاره، اما مسمي نه و استحقاق اين زن. و ما اگر بخواهيم استحقاق اين زن را فراموش کنيم، يک ظلم عرفي است. اين مرد يک سال از اين زن استفاده برده و زن جاهل بوده است. اگر عالم بوده که گول زده و هيچ و اما اگر جاهل بوده و مرد يک سال از اين استفاده کرده الاّ اينکه مقاربت نکرده است. اگر مقاربت کرده بود، حقّ البضع داشت. چه فرقي مي‌کند. اگر حق البضع را مي‌گوييد، پس بايد حقّ‌الزحمات را هم بگوييد و ظاهراً اين مسئله را متعرض نشدند و اگر شما اين سه فرع را چهار فرع کنيد و بگوييد حقّ الاستمتاع دارد، به قاعده‌اي که در فقهمان و در باب معاملاتمان است که ضمان، مقبوض است به عقد فاسد؛ در اينجا هم ضمان در مقبوض به عقد فاسد است.

حال يک مطالعه روي اين بکنيد تا فردا.

و صلّي الله علي محمّد وَ آل محمّد