أعوذ بالله من الشیطان الرجیم بسم الله الرحمن الرحیم رَبِّ اشْرَحْ لِي صَدْرِي وَ يَسِّرْ لِي أَمْرِي وَاحْلُلْ عُقْدَةً مِنْ لِسانِي يَفْقَهُوا قَوْلِي‏.

فرمودند اگر ما در جايي قائل به فسخ شويم، احکام طلاق را ندارد. بنابراين ولو مدخولٌ بها هم واقع شده باشد، عده ندارد. بله به خاطر اينکه يقين داشته باشد که اختلاط مياه نشده، ‌استبراء کند. يعني يک حيض صبر مي‌کند تا يقين داشته باشد که آبستن نيست و آنگاه مي‌تواند شوهر کند. و در طلاق که دو شاهد عادل مي‌خواهيم، در اينجا آن دو شاهد عادل را هم نمي‌خواهيم. مي‌تواند خود به خود فسخ کند. مثلاً خودش و خانمش باشد و هيچ کس هم نباشد، مي‌تواند فسخ کند. و امثال احکامي که در طلاق هست، در فسخ نيست. دليلي براي مطلب ندارد، جز شهرت و آن کساني که مسئله را متعرض شده‌اند. البته مسئله متعرض نشده، اما بلاخلاف و مشهور است و در متون فقهيه آمده و امثال اينها؛ و اما دليلي نيست بر اينکه وقتي فسخ شد، اگر مي‌داند که نزديکي نکرده، فرداي آن روز بتواند ازدواج کند، يعني عدّه نداشته باشد. و در طلاق بايد دو شاهد عادل باشد، در اينجا نيست. در طلاق بايد در طُهر غيرمواقعه باشد، در اينجا نيست و بالاخره فرمودند احکامي که طلاق دارد، فسخ هيچکدام از اين احکام را ندارد، مگر استبراء، که آن هم مربوط به اينجا و آنجا نيست و اگر کسي بخواهد زني را بگيرد، بايد بداند که اگر احتمال آبستني دارد، کسي با او نزيکي نکرده باشد، به اين استبراء مي‌گويند.

آيا همين است؟ آيا استصحاب در اينجا مي‌تواند کار کند يا نه؟!

يعني اين زنش بوده و الان بدون اينکه دو شاهد عادل باشد، فسخ کرده است. آيا اينها از هم جدا شده‌اند يا نه؟! مي‌توان گفت استصحاب است، يعني اينجا با هم زن و شوهر بوده و الان هم هستند. يا در طُهر مواقعه است و مثلاً ديشب با هم نزيکي کردند و امروز فسخ مي‌کنند. حال نمي‌داند آيا اين ازدواج يا علقۀ زناشويي از بين رفته يا نه، و استصحاب کند. يا اينکه بگوييم أقل و أکثر ارتباطي است . اصل فسخ را مي‌دانيم که مثلاً‌اگر خانمي خوره داشته باشد، شوهر مي‌تواند فسخ کند و نمي‌دانيم آيا شرط دارد يا ندارد، اصالة عدم الشرطيه است و آنگاه مي‌شود أقل و أکثر ارتباطي و در أقل و أکثر ارتباطي، برائتي هستيم و اشتغالي نيستيم. اگر کسي در أقل ‌و أکثر ارتباطي اشتغالي باشد که بعضي از بزرگان مثل شيخ بزرگوار که مسئله در نزد ايشان خيلي صاف نيست. همچنين مي‌بينيم که صاحب جواهر بعضي اوقات در أقل و أکثر ارتباطي اشتغالي و بعضي اوقات برائتي مي‌شوند. اما در ميان متأخرين يک شهرت بسزايي پيدا کرده است که در أقل و أکثر ارتباطي برائتي است. حال در اينجا برائت مقدم است يا استصحاب؟!

در همه جا قاعدۀ کلي و مسلّم پيش اصحاب اينست که استصحاب برزخ بين امارات و اصل است. نه اصل است تا احکام اصل بر آن بار شود و نه اماره است که احکام اماره بر آن بار شود. از اين جهت بر همۀ اصول تقدّم دارد. وقتي بر همۀ اصول تقدم داشت، در اينجا استصحاب هست. وقتي استصحا باشد، قاعده اقتضاء مي‌کند که فسخ، تمام احکام طلاق را داده باشد، الاّ ما أخرجه الدليل. و نتوانستيم دليلي هم پيدا کنيم که بگويد در طُهر غيرمواقعه فسخ کن، يا اينکه عده لازم ندارد و مثل آنجاست که دخولي حاصل نشده باشد و عده نداشته باشد و در اينجا هم زني که مدخولٌ بها باشد،‌ عده ندارد. در اينجا استصحاب زوجيت دارد. وقتي استصحاب زوجيت دارد، احکام زوجيت بار است و اصل مثبت نيست. مثل آنجاست که زيد را بايد اکرام کند و گفته «اکرم الزيد العادل»،‌يعني عادل بوده و الان نمي‌دانم عادل هست يا نه! مثلاً غيبتي کرد و نمي‌دانم از اين غيبتها غافل بوده و يا از غيبتهايي بوده که پيش خود تجويز مي‌کرده، حال عادل هست يا نه! آنگاه استصحاب کنيم. وقتي استصحاب کرديم، نمي‌گوييم پس وجوب اکرام دارد، بلکه موضوع درست مي‌کنيم و وجوب اکرام خود به خود بارّ‌بر آنست. لذا در اصل مُثبت همه فرمودند لوازم و ملزومات موضوع نمي‌شود بار شود و اما اگر ما موضوع را به واسطۀ استصحاب تنقيح کرديم، معلوم است که حکم بارّ بر آنست، من دون اينکه بگوييم اصل مثبت است. در اينجا هم مسلّم زوجيت بوده است، حال اين اگر طلاق دهد، اين زوجيت منقطع مي‌شود و اگر فسخ کند و حق فسخ داشته باشد و با احکام طلاق فسخ کند؛ اين علقۀ زناشويي نابود مي‌شود. اما حال در طُهر مواقعه فسخ کرده است و نمي‌دانيم آيا زوجيت باقيست يا نه، استصحاب مي‌گويد زوجيت باقيست. بالاخره برمي‌گردد به اينکه در آنجا که استصحاب نداشته باشيم،‌أقل و أکثر کار مي‌کند. مثل جايي که نمي‌دانم آيا فسخ شرايطي دارد يا نه!؛ اصل فسخ مسلّم است و شرايطي را با اصالة العدم برمي‌داريم. نمي‌دانيم آيا بايد در طُهر غيرمواقعه باشد يا نه!؛ آنگاه با رفع مالايعلمون يا اصالة العدم،‌اين شرطيّت را برمي‌داريم، اما سومي خوبي است به شرط اينکه در مورد استصحاب نباشد و اما اگر در مورد استصحاب باشد، استصحاب بين اماره و اصول است و اماره مقدم بر استصحاب است و استصحاب مقدم بر همۀ اصول است. وقتي مقدم شد، نمي‌دانم آيا اين شرطيت هست يا نه؛ استصحاب زوجيت دارم و وقتي استصحاب زوجيت دارم، خواه ناخواه استصحاب زوجيت مي‌کنم و تمام شريط را با استصحاب بار مي‌کنم.

فقهاء اصلاً متعرض مسئله نشده‌اند. مرحوم محقق فرمودند و مرحوم صاحب جواهر هم بدون ان قلت قلت، همۀ شرايط را نفي کردند و اصل و استصحاب را هم نفرموده‌اند و فقط فرمودند فسخ شرايط طلاق را ندارد. به دليل بلاخلافٌ اجده، يعني فقهاء نفرموده‌اند. اگر کسي اين جرئت را داشته باشد در مورد استصحاب به يک بلاخلاف تمسّک کند، خوب است و اما اگر اين جرئت نباشد، استصحاب زوجيت مي‌گويد فسخ تمام شرايط طلاق را دارد الاّ ما أخرجه الدليل. پس اگر بتوانيد زيرآب استصحاب را بزنيد، آنگاه أقل و أکثر مي‌شود و راجع به شرطيت شرط هم برائت داريم و اما اگر نتوانيد،‌خواه ناخواه استصحاب براي ما کار مي‌کند.

مسائل خيلي تنقيح نشده، لذا در اين مسائل تدليس  و عيوب، خيلي اشکال داريم و از همان روز اولي که وارد شديم، اين چهار ـ پنج اشکال را کرديم .

مسئله چهارم: فرمودند فسخ احتياج به اذن حاکم اسلامي ندارد. البته فرض را بردند به آنجا که با هم اختلافي نداشته باشند و الاّ اگر زن به خانۀ پدرش برود و بگويد شوهر من عنين است و ناتواني جنسي دارد و من فسخ کردم و آمدم. اين يک ادعاست و اين ادعا بايد اثبات شود و حاکم شرع مي‌خواهد. لذا مسئلۀ بعد راجع به همين است که مرحوم محقق هم چهار ـ پنج مسئله راجع به نزاعها دارند و بعد هم مدّعي درست مي‌کنند که آيا زن مدعي است يا مرد مدعي است و يا هر دو مدعي هستند و يا هر دو منکرانند؟! اما در اينجا به طور کلي مي‌فرمايند: فسخ، لايجوز الي اذن الحاکم.

اگر يادتان باشد، روايتها با اين حرف منافات داشت. لذا ديروز روايتش را خوانديم. اينکه تدليس کرده و خودش را جا زده و الان در شب عروسي وقتي لباسها را درآورده، فهميده که لک و پيسي است. روايت گفت که مي‌تواند فسخ کند، اما از طريق حاکم و بعد هم فرمود که اگر زن تدليس کرده باشد و وطي نباشد، مهريه ندارد و اگر وطي باشد، گفتند مهرالمثل است. اما اگر خودش تدليس کرده باشد و نه پدر و مادرش، فرمودند اين تعذير مي‌شود. حاکم شرع اين را به خاطر کار زشتي که کرده و مردم را فريب داده، تعذير مي‌کند. فريب مردم، تعذير دارد.حال دولت باشد يا ملت و يا زن باشد يا مرد و طلبه باشد يا غيرطلبه. اگر تعذير مربوط به حاکم شرع باشد که مربوط به حاکم شرع است، ولو اينکه لک و پيس او هم ظاهر باشد، بايد نزد حاکم شرع برود.

من در بحثهاي دو سه روز قبل مي‌گفتم که مسئله، مسئلۀ حکومتي است و نمي‌تواند همينطور بگويد طلاق دست من است و زن را نزد پدر و مادرش ببرد و بعد هم ادعا کند و هيچ کس هم به او کاري نداشته باشد. همچنين به عکس زن رها کند و برود و بعد بگويد اين مرد عنين است و ناتواني جنسي دارد. در اينجا حسابي مسئله را در باب قضاء و شهادات متعرض هستند و قبلاً حسابي بحث کرديم که يکي از چيزهايي که مرحوم صاحب جواهر قبول کردند و خيليها قبول نکردند و گفتند حاکم اين را در آب مي‌اندازد تا ببيند آيا وضع الت روجوليت او تغيير کرد يا نه. اگر تغيير کرد، مي‌گويند زن دروغ مي‌گويد و اگر تغيير نکرد و شل بود، مي‌گويند حق با زن است. حال هيچکس نگفته مردم اين کار را بکنند. نمي‌شود که زن بگويد شوهر من ناتواني جنسي دارد و رفقا و يا پدر و مادرش جمع شوند و بخواهند اين کار را بکنند. ظاهراً مسئلۀ فسخ يک مسئلۀ حکومتي است و وقتي مسئلۀ حکومتي شد، حاکم وارد است و فسخ نمي‌کند بلکه طلاق مي‌دهد . تا تمام اين مسائل سالبه به انتفاع موضوع شود و موافق با احتياط شود و هيچ اشکالي نداشته باشد. علي کل حالٍ مسئله يک مسئلۀ حکومتي است و اينکه ايشان فرمودند: يجوز للرجل و المرأة الفسخ من دون اذن الحاکم، ظاهراً نمي‌شود درست کرد. غير هم دارد و گفتند: اذن حاکم او غيره من المحارم. آنگاه مرحوم محقق مي‌فرمايد اگر اختلافي بين آنها باشد، حاکم بايد آن را درست کند. معمولاً مسئله اختلافي است. از روايات هم فهميديم که مسئله اختلافي است. اگر مسئله اختلافي شد، اين اختلاف را ديگران بايد حل کنند. حال يک دفعه حکومت اسلامي بايد رفع کند وگرنه عدول مؤمنين که قرآن اسم آن را کدخدا منشي گذاشته و اين کدخدامنشي اگر در اسلام جا بيفتد، آنگاه اين دادگاه اينقدر شلوغ نيست. اين حل اختلاف نتوانست کار کند. وقتي اين حل اختلاف آمد، ما خيلي خوشحال بوديم و کمک کرديم و تشويق کرديم، اما هم خودشان عرزه نداشتند و هم جلوي آنها را گرفتند و آنها را معدود کردند؛ و الاّ اين عدول مؤمنين که قرآن مي‌فرمايد اگر خوف نشوز در زن پيدا شد، دو نفر از طرف زن و دو نفر از طرف مرد بنشينند و بعد هم مي‌فرمايد: (إِن يُرِ‌يدَا إِصْلَاحًا يُوَفِّقِ اللَّـهُ)؛ به راستي اينگونه است. بنابراين من خيال مي‌کنم که اگر مرحوم محقق فرموده بودند که اين مسئلۀ فسخ، مسئلۀ حکومتي است و غير بايد مسئله را حل کند و پدر و ماد زن و يا پدر و مادر مرد نمي‌شود. بلکه، (فَابعَثُوا حَکَماً مِن أهلِهِ وَ حَکَماً من أهلِها)، که آن حکومت بايد ثقه باشد و از عقلاء باشد و فهميده باشد و اگر حکومت اسلامي نباشد، کدخدامنشي و حل اختلاف است و اگر نه، فسّاق و مسلّم پيش اصحاب است که بن بست نه، بلکه حل اختلاف و در اول مجتهد جامع الشرايط يعني قاضي و گرنه قاضي منصوب. بهتر از قاضي منصوب هم که من بارها گفتم که به اين قضيۀ حل اختلاف اهميت دهيد، که خيلي خوب است و ريشۀ قرآني هم دارد. اما نشد و اگر نشد، اسلام مي‌گويد ولو فاسق و اما بايد ثقه باشد يعني ثقه در کردار باشد. يعني ولو ريش خود را هم تراشيده، اما در گفتارش مي‌دانيم که ثقه است. يا ولو غيبت مي‌کند و امثال اينها، اما در گفتار و کردارش ثقه است. اما چند نفر موثق فاسق مسئله را ، من جمله اين مسئلۀ فسخ را حل مي‌کنند.

پس اول بايد مجتهد جامع الشرايط باشد و از درد ناعلاجي عدول مؤمنين را گفتيم و الاّ حکومت از پيغمبر و از اميرالمؤمنين و ائمۀ طاهرين است و آنها به مجتهد جامع الشرايط واگذاشتند. قدر متيّقن مقولۀ عمر بن حنظله قضاوت و يا قدر متيّقن روايت ابن خديجه، قضاوت است و هيچ کس، چه علما و چه متأخرين در قضاوت اشکال نکردند. حتي در مقولۀ عمر بن حنظله فرمودند مراجعه به اهل تسنن، مراجعه به طاغوت است و هرچه مي‌گيرد، نجس است و من حاکم و يا قاضي قرار مي‌دهم و ردّ او ردّ من است و ردّ من، ردّ خداست و ردّ خدا در سرحد شرک است. حال ما مي‌گوييم روايت راجع به ولايت فقيه است و فرق نمي‌کند. در اصل مختص به قضاوت است. هرکسي نمي‌تواند قاضي باشد و قاضي بايد پيغمبر باشد وگرنه ائمۀ طاهرين و گرنه مجتهد جامع الشرايط؛ ولي در جمهوري اسلامي مي‌دانستند و در قوانيني که جمع کردند، اين چيزها را ديده و مي‌دانستند، اما ديدند که چرخ نمي‌گردد ، آنگاه گفتند قاضي منصوب. يعني ولو مجتهد نيست ولو عادل هم نباشد، اما صلاحيت قضاوت را داشته باشد، ولايت فقيه او را براي قضاوت نصب مي‌کند و آنگاه قاضي منصوب مي‌شود و وقتي قاضي منصوب شد، مي‌تواند حکم کند. اما راجع به خصوص اين فسخ، در اصل مسئله اشکال نکنيد و فرق در اينست که بين اين زن و شوهر دعوا شده و زن به خانۀ پدر رفته و گفته من فسخ کردم و اين ناتواني جنسي دارد. مسلّم نبايد قبول کنيم، بلکه اينها بايد نزد حکومت اسلامي بروند و اثبات شود که اين ناتواني جنسي دارد و بعد ببينيم که آيا اين ناتواني جنسي قبلاً بوده يا الان پيدا شده است که اگر الان پيدا شده،‌هيچ و اگر قبلاً بوده، آنگاه بگوييم حاکم شرع فسخ کند. اما اين فرمايش ايشان که مي‌فرمايند: يجوز للرجل و المرأة الفسخ من دون اذن الحاکم، أو غيره من المحارم الاّ اذاحتاج الي ذلک کما في مختلف بينهم في جواز الفسخ، مي‌فرمايند زن مي‌تواند فسخ کند و مرد هم مي‌تواند فسخ کند.

مسئلۀ پنجم: مسئلۀ اختلاف است که اگر بين آنها اختلاف افتاد. اذ اختلفا في العيب؛ او مي‌گويد من ناتواني جنسي ندارم و ديگري مي‌گويم ناتواني جنسي دارد و يا او مي‌گويد اينها لک و پيس نيست که اين زياد هم اتفاق مي‌افتد که يک لکه هاي سرخي روي دست و صورت دارد و مي‌گويد لک و پيس نيست و ديگري مي‌گويد لک و پيس است.

اذ اختلاف في العيب فالقول قول منکره. آن کسي که مي‌گويد نه، براي اينکه آن کسي که مي‌گويد اين عنين است، مدعي است و وقتي مدعي شد، دو شاهد عادل و کارشناس بايد بياورد وگرنه اگر شاهد نداشته باشد، بايد از طرف کسي که منکر است، قسم بيايد و اگر بگويد من قسم نمي‌خورم اما ادعا دارم، حاکم شرع قسم را به مدعي رد مي‌کند و مدعي قسم مي‌خورد، آنگاه فسختُ را حاکم شرع مي‌گويد.

و صلّي الله علي محمّد وَ آل محمّد