اعوذ بالله من الشیطان الرجیم . بسم الله الرحمن الرحیم . رب اشرح لی صدری و یسرلی امری و احلل عقدة من لسانی یفقهوا قولی .

امروز بحث مشکلی هست در بین و امیدواریم که با فکر شما بشود این بحث مشکل را حل کرد.

مرحوم محقق در شرایع می فرمایند« و لو قال ان لم احضره کان علی کذا» من کفیل می شوم که او را حاضرش کنم و اگر حاضرش نکردم مثلاً یک منیلیو ن می دهم یا این که پول ترا می دهم .می فرماید «لم یلزمه الا احضاره»این چیزی بر او نیست جز این که او را احضار کند و اما دیگر آن شرط الزاام آور نیست «لم یلزمه الا احضاره دون المال و لو قال علی کذا ان لم احضره وجب علیه ما شرم من المال» و اما اگر گفت که یک میلیون به ذمه من اگر حاضرش نکنم می فرماید اگر این جور گفت یک میلیون به ذمه اش می آید. البته فقهاء می گویند «ان لم یحضره» یعنی اگر حاضر نکرد یک میلیون به ذمه اش می آید ولی علی کل حال این را هم مرحوم محقق در شرایع ندارد که در حقیقت مرحوم محقق «رضوان الله تعالی علیه» می فرماید اگر شرط را مؤخر انداخت شرط الزام آور نیست و اگر شرط را مقدم انداخت شرط الزام آور است این حرف محقق این از محقق هم نیست و بیش از 10 نفر از قدماء ومتأخرین این حرف را زده اند که مرحوم صاحب جواهر از بیس از 10 نفر از قدماء و متأخرین این حرف را نقل می کنند.

خب از یک طرف یک شهرتی است که حتی مثل مرحوم شهید دوم در غایه المرام و مثل مرحوم محقق ثانی در جامع المقاصد ادعای اجماع می کنند.

از یک طرف هم دو تا روایت در مسئله هست که همان جور که مرحوم محقق فرموده اند از دو تا روایت گرفته اند. خب این مدرک. از آن طرف هم ملتزم شدن به این حرف خیلی مشکل است که ما بگوییم اگر شرط را موخر انداخت شرط کلا شرط و اگر شرط را مقدم انداخت شرط شرط. به صرف تقدم و تاخر شرط شرط است و شرط لا شرط است و ملتزم شدن به این خیلی کار مشکلی است.

مرحوم شهید در غایه المرام و مرحوم محقق ثانی در جامع المقاصد ملتزم شده اند و گفته اند تعبد است گفته اند که « ان الفارق بین المسئلتین الاجماع و النص هم اجماع داریم، هم روایت داریم و وقتی این جور باشد فارق بین مسئلتین  تعبد است خب دیگر امام علیه السلام فرموده و قدماء هم بر طبق گفته امام فتوا داده اند پس بنابراین تو بگویی چه فرق است بین این که مسئله را جلو بیندازیم یا عقب؟ خب امام علیه السلام فرموده فرق است، تعبد است.

مرحوم شهید دوم در مسالک- می دانید ایشان کتابهای متعدد دارند در فقه یکی شرح لمعه است یکی غایه المرام است، یکی هم مسالک است که مسالک یک دوره فقه خوبی هم هست و بهتر از شرح لمعه است خیلی- ایشان در مسالک فرموده اند اجماع نداریم و اصلاً یک عده کمی مسئله را گفته اند و غالب مسئله را متعرض نشده اند اما نص هم ضعیف السند است بنابراین اصلاً نه اجماعی هست که جامع المقاصد گفته بلکه خودش در غایه المرام فرموده اند. نه نصی خب هیچ دیگر مسئله سالبه به انتفاء موضوع، مسئله هیچ برو روی قاعده فرقی نیست که شرط را مقدم بیندازد یا شرط را موخر بیندازد باید به شرطش عمل بکند اگر حاضر کرد حاضر کرد اگر حاضر نکرد پول را باید بدهد این هم حرف مرحوم شهید دوم در مسالک.

ولی روایتها صحیح السند است حالا لا اقل موثقه است و اجماه هم خب نمی خواهند بگویند که راستی آن اجماع مصطلح. برای این که اجماع مصطلح آن است که گنگ باشد و محتمل المدرکیه هم نباشد و این که جامع المقاصد یا خود شهید در غایه المرام فرموده اند که اجماع داریم یعنی جوری نیست و این که روایتها طرد شده باشد، اعراض اصحاب روی آن باشد، نه قدماء گفته اند متأخرین گفتهاند و این که شهید می فرمایند «لا یدعیه الاجماعه یسیره» نه، «جماعه کثیره» حالا عمده نص است و طرد هم این هم نص نشده، اعراض اصحاب هم روی آن نیست بنابراین جامع المقاصد یا خود مرحوم شهید در غایه المرام فرموده اند که «و الفارق النص و الفارق الاجماع» یعنی آن شهرتی که روایت را تأیید کرده.

حالا باید دو تا روایت را بخوانیم.دو تا روایت در مسئله هست و ظاهراً یک روایت است محتوی هم یک محتوی است البته کلماتش فرق می کند اما علی کل حال همان فرمایش مرحوم محقق در شرایع مضمون این دو روایت است. روایت را می خوانیم تا ببینیم شما در این باره چه می گویید و چه باید بگویید:

دو تا روایت در باب 10 از ابواب ضمان، ج 13 وسائل کتاب ضمان صفحه 157.

1-محمد بن یعقوب عن حمید بن زیاد عن الحسن بن محمد الکندی عن احمد بن الحسن المیثمی عن احمد بن الحسن المیثمی عن ابان بن عثمان عن ابی العباس. اهل رجال می گویند این حمید بن زیاد و حسن بن محمد و احمد بن حسن و ابان بن عثمان اینهت وافقی هستند ولی همین ها که می گویند واقفی هستند همه می گویند اینهت موثق هستند حتی ابان بن عثمان علاوه بر این که موثق است از اصحاب اجماع هم هست. ابی العباس هم همان بغباغ است و علاوه بر این که توثیق شده، امامی هم هست. ایراد به مرحوم شهید نیست که فرموده اند روایت ضعیف السند است برای این که مرحوم شهید مثل پسرشان مرحوم صاحب معالم اینها روایات موثقه را حجت نمی دانند و می گویند روایت باید صحیحه باشد یعنی امامی عدل. ولی در حالی که از نظر رجالی این حرف را می زنند مثلاً منتقی الجمان از مرحوم صاحب معالم است دیگر عمل به آن نکرده است یعنی در حالی که می خواسته همه روایات صحیح السند باشد، نصف بیشترش روایات موثقه است یعنی یک اشکال اعتقادی در بعضی از این رجال هست. ولی علی کل حال اصلاً میتا درست نیست برای این که خبری که پیش عقلاء حجت است خبر ثقه است آن هم در گفتار اگر مثلاً یک کسی لاابالی باشد در کردار ما از نظر گفتار موثق باشد ما این روایات را به آن عمل می کنیم یعنی می گوییم عقلاء به این روایات عمل می کنند عدل در گفتار می خواهند اما عدل در کردار به معنا این که آن ملکه عدالت را که بشود پشت سرشان نماز بخوانیم و بشود قاضی بشود و مرجع بشود و اینها، این در روایت نیست. در روایت عقلاء این جوری هستند که اگر عدل در گفتار باشد این را حجت را می دانند و اصلاً مدرک خبر واحد هم بنای عقلاء‌ است دیگر.

علی کل حال روایت از نظرسند پیش اهل رجال اشکال ندارد چنانچه علاوه بر اینها آن شهرت هم جبران سند می کند اگر سندش اشکال داشته باشد برای اینکه بسیاری از قدماء‌ و متأخرین روی همین روایت فتوی داده اند.

یک حرف دیگر هم در مسئله هست و ان این است که اصلاً من اینها را واقفی نمی دانم قطحی نمی دانم گویا آن وقتها اینها برای اینکه اصحاب ائمه طاهرین را خراب بکنند اینها نفوذی داشتند خودشان هم یک افراد غوغا سالاری بودند و گاهی رمی به وقف می کردند گاهی رمی به تابع عبدالله بن افطح می کردند و امثال اینها در حالی که معنا ندارد بعد از ده هزار روایت از پیامبر اکرم راجع به 12 امام یکی واقفی  باش آن هم که؟ مثل عمار یا اصحاب عمار و مثل ابان بن عثمان که از اصحاب اجماع است هزار تا روایت نقل می کند از رواة است از اصحاب است ما این را بگوییم واقفی است بعد از موسی بن جعفر علیهم السّلام وقف است اینها را من خیال نمی کنم درس باشد واینها رمی است یعنی برای اینکه اینها را خرابشان کنند توی شیعه خرابشان بکنند، اینها رمی است یعنی برای اینکه اینها را خرابشان بکنند، اینها آدمی موجهی بودند مثل غوغا سالاری حالا، می خواهند یک آقا را خراب کنند می نشینند با هم حرف می زنند آن شایعه درست کن شایعه را درست می کند می دهد دست مردم، با گلوی مردم شایعه پخش می شود. من خیال می کنم این واقفی بودن، این فطحی بودن و امثال اینها که خیلی هم هست اینها هیچ کدام درست نباشد همان ثقه در گفتار بوده، ثقه در کردار هم بوده الا اینکه گاهی از اینها مثلاً به عنوان غلوّ اگر ماها آن زمانبودیم خوب سوِِژه ای برای ما درست می شد به عنوان غلوّ اگر ماها آن زمان بودیم خوب سوژه ای برای ما درست می شد به عنوان غلوّ یعین چیزهایی  که ما به عنوان ائمه طاهرین می گوییم آن وقتها کسی جرأت نداشت بگوید و اگر می گفت می گفتند این غالی است و علی را خدا می داند. حالا این سند. علی کل حال این روایت از نظر سند اشکال ندارد.

«قال قلت لابی عبدالله علیه السلام رجل کفل لرجل بنفس رجل» خب کفالت است دیگر گفته کفلت این که حاضر می کنم « و قال ان جئت به و الا علیک خمس مأه درهم» گفت که می آورم، اگر نیاوردم 500 درهم می دهم. حضرت فرمودند «علیه نفسه و لا شیئی علیه من الدرارهم» فرمودند خودش را باید بیاورد و آن درهم ها که گفته اگر نیاوردم 500 درهم می دهم این هیچ یعنی شرط کلا شرط است « فان قال علی خمس مأه درهم ان لم ادفعه الیه قال تلزمه الدراهم ان لم یدفعه الیه » راوی شرط را جلو انداخت حضرت فرمودند این الزام آور است.لذا اگر بگوید کفلت اگر نیاوردم 500 درهم می دهم این کفالت درست است. هر دو کفالت است « رجل کفل لرجل بنفسه رجل و قال ان جئت به و الا علیک خمس مأه درهم » یک دفعه می گوید کفلت اگر نیاوردم 500 در هم می دهم یک دفعه هم این جور می گوید، آن می گوید کفیل شو اگر آوردی، اگر نیاوردی 500 درهم.

«رجل کفل لرجل بنفس رجل و قال ان جئت به و الا علیک خمس مأه درهم قال علیه نفسه و لا شیئی علیه من الدراهم» اگر اول بگوید کفلت و بعد بگوید ان لم احضره این کفالت درست است- این همیت عین عبارت مرحوم صاحب شرایع است که گفت « و او قال ان لم احضره کات علی کذا لم یلزمه الا احضاره دون المال» این عین همان روایت است دیگر.- «فال علیه نفسه .و لا شیئ علیه من الدراهم فان قال علی خمس مأه درهم ان لم ادفعه الیه» اگر این جور بگوید چه؟ « قال تلزمه الدراهم ان لم یدفعه الیه» لذا به مجرد این که شرط را جلو بیندازد یا شرط را عقب بیندازد تفاوت می کند.صاحب شرایع هم فرمود« ان لم احضره کان علی کذا» اگر این را بگوید « لم یلزمه الا احضاره دون المال» و اما اگر شرط را مقدم انداخت «و لو قال علی کذا ان لم احضره وجب علیه ما شرط من المال» روایت هم همین را گفت. روایت هم گفت که اگر آوردم من کفیل می شوم اگر نیاوردم 500 درهم حضرت می فرمودند کفالت درست است. اما اگر بگوید علی خمسه مإه در هم اگر نیاوردم گفتند که شرط درست است به. شرط تأخر، شرط را از بین بردند.

2- روایت دوم هم همین است «و باسناده عن احمد بن محمد عن ابن ابی نصر عن داوود بن الحصین عن ابی العباس عن ابی عبدالله علیه السلام» این روایت باز صحیح السند است و دیگر حالا چه در نظر مرحوم شهید بوده که فرمودند روایت ضعیف است دیگر هیچ وجه از برای ضعیف روایت هم نداریم مخصوصاً ابن ابی نصر بزنطی از اصحاب اجماع است آن هم از اصحاب اجماع اولی ها. اگر روایت اول سندش موثقه بودند نه صحیحه، روایت دوم دیگر صحیحه هم هست «عن ابی عبدالله علیه السلام قال سئلته عن الرجل یکفل بنفس الرجل الی اجل فان لم یأت به فعلیه کذا و کذا درهماً قال ان جاء به الی اجل فلیس علیه مال و هو کفیل بنفسه ابداً الا ان یبدء بالدراهم فان بدء بالدراهم فهو لها ضامن ان لم یأت به الی الاجل الذی اجله» این هم عین همان فرمایش مرحوم محقق است در شرایع عین همان روایت اول است که حضرت فرمودند اگر شرط را موخر بیندازد الزام آور نیست.

تقریباً بیش از 8 قول در مسئله دیده می شود و مرحوم صاحب جواهر این اقوال را ان قلت قلت روی آن می کند خود صاحب جواهر یک چیزی می گویند که ظاهراً اضعف همه اقوال است.

مرحوم صاحب جواهر می فرمایند این «بدء» در این جا به معنای تقدم نیست به معنای تقدم نیست به معنای ظهور است و معنایش این است که اگر شرط کرد شرط الزام آور است اگر شرط نکرد الزام آور نیست شرطی نیست تا الزام آور باشد و این با این مضامین روایات هیچ جور نمی آید. خیلی هم صاحب جواهر این طرف و آن طرف می زند با این کلمه «یبدء» که این «بدو» ولو این که به حسب ظاهر یه معنای تقدم است اما لعه «بدو» به نعنای ظهور است و به معنای ایجاد و عدم ایجاد است ببینیم با روایت می شود جور بیاید؟ اولاً این کلمه «بدء» در روایت اول که نیست. برای این که روایت اول این جور بود «قلت لابی عبدالله علیه السلام رجل کفل لرجل بنفس رجل و قال ان جئت به و الا فعلیک خمس مأه درهم قال علیه نفسه شیئی علیه من الدراهم و ان قال علی خمس مأه درهم ان لم ادفعه الیه قال تلزمه الدراهم ان لم یدفعه الیه» که کلمه «بدء» تا به معنای ظهور معنا کنیم اصلاً در روایت اول نیست اول اسم می آورد و می فرماید اگر بگوید «علی خمس مأه درهم» این الزام آور است و اما اگر بگوید «کفلت و الا یکون علیه خمسه مأه درهم» این الزام آور نیست روایت 2 هم کلمه «بدء» دارد اما حمل صاحب جواهر نمی شود، ابا دارد از این که حرف صاحب جواهر را بگوییم.

«سئلته عن الرجل یکفل بنفس الرجل الی اجل» حالا این الی اجل مربوط به بحث ما نیست حالا آن سوال کرد گفت تا یک ماه «فان لم یأت به فعلیه کذا و کذا در هماً» یک کسی گفت کفلت و ان لم احضره فعلی خمس مأه در هم شرط را آخر آورد «قال ان جاء به الی اجل فلیس علیه مال و هو کفیل بنفسه ابداً» این کفیل است و این شرط هیچ. «الا ان یبدء بالدراهم» مگر این که دراهم را اول بگوید «و ان بدء بالدراهم فهو لها ضامن ان لم یأت به الی الاجل الذی اجله» می خورد به آن بالا.اذا اول گفت که «سئلته عن الرجل یکفل بنفس الرجل الی اجل فان لم یأت به فعلیه کذا و کذا درهماً»

حضرت فرمودند ان جاء به الی اجل فلیس علیه مال و هو کفیل بنفسه ابداً الا ان یبدء بالدراهم فان بدء بالدراهم فهو لها ضامن» اگر شرط مقدم باشد شرط، شرط است. مرحوم صاحب جواهر می گویند «الا ان یظهر بالدراهم. مرحوم صاحب جواهر می گویند «الا ان یبدء بالدراهم» یعنی الا ان یظهر بالدراهم.مرحوم صاحب جواهر آن جمله اول را با جمله دوم روی هم می ریزند می گویند معنایش این جوری می شود که اگر با شرط بیاورد بگوید کفلت بشرط کذا این الزام آور است و اما اگر بگوید کفلت، شرط رانیاورد خب الزام آور نیست.چرا؟ سالبه به انتفاع موضوع است می شود گفت؟ یعنی با عبارت جور می آید؟ که می خواهد امام علیه السلام بفرماید که مثل این که من بگویم اگر خانه ات را فروختی مال ان است اگر خانه ات را نفروخته ای هیچ.هیچ.حرف صاحب جواهر این است می فرماید این یبدء به معنب یظهر است یعنی اگر شرط را آوردی.این الزام آور است اگر شرط را نیاوردی الزام آور نیست خب به صاحب جواهر می گوییم آقا این یعنی چه که شرط را آوردی؟ معنا این است که شرط را آورده اگر اول آورد «یبدء به» این الزام آور است اگر آخر آورد این الزام آور نیست. حرف مرحوم محقق این است «و لو قال ان لم احضره کان علی کذا» که شرط را جلو انداخت «الا ان یبدء به» شرط را جلو انداخت. مرحوم محقق می فرماید «لم یلزمه الا احضاره دون المال» اما«و لو قال علی کذا ان ام احضره وجب علیه ما شرط من المال» اگر گفت علی کذا و بعد گفت کفلت می فرماید این الزام آور است همین به صرف تقدم و تأخر تفاوت می کند که مرحوم جامع المقاصد می فرماید که خیلی خب تعبد است امام علیه السلام فرموده اند اگر تقدم انداختی این است و اگر عقب انداختی این است «و الفارق هو النص» و الفارق بین تقدم و تأخر هو النص.لذا این حرف صاحب جواهررا که نمی شود زد

یک حرف دیگری که شاید هم از کلمات در بیاید و خیلی بهتر از حرف صاحب جواهر است این جور بگوییم که اگر کفلت آن شرط بعد دیگر هیچ.این کفیل شده کفالت را باید عمل بکند قاعده کفالت چیست؟ اگر آورد، آورد اگر نیاورد باید پول مردم را بدهد و اما اگر گفت علی مثلاً خمس مأه درهم این ضمان آور است این کفالت نیست. کفالت بعدی بی خود است به عبارت دیگر امام علیه السلام فرق گذاشته اند بین ضمان و بین کفالت ، کفالت کجاست؟ کفلت یعنی این احضار نفس باید بکند آن وقت اگر نتواند احضار بکند پول باید بده.ضمنت کجاست؟ آن جا باید پول را بدهد و اگر نتوانست پول را بدهد خب باید آن آقا را احضار بکند که فرق بین ضمانت و کفالت این است که آن ضمان بالنفس است آن ضمان بالمال است خب می گوید علی خمس مأه درهم این ضمان آور است.یعنی آن 500 درهمی که از آن می خواهیمن می دهم خب می شود ضمان . اگر هم بگوید کفلت یعنی من حاضرش می کنم کاری به پول ندارد بله اگر نتواند حاضرش بکند پول را باید بدهد . اولی می شود ضمان و الزام آور است الزام آور روی چه ؟ روی پول . دومّی می شود کفالت الزام آور نیست آن پول ، برای اینکه گفته کفلت و کفلت آن است که خودش را بیاورد نه پول را بدهد . بله اگر نتوانست بیاورد آن وقت پول را می دهد که در خود کفالت خوابیده است . لذا حضرت فرمودند یا صاحب شرایع که عبارت را گفته اگر اوّل بگوید علی خمس مأة  درهم می شود ضمان و اگر بگوید کفلت این می شود کفالت لذا اگر آن شرط بعد بیاید این میرزا عبدالاضافه است یعنی واضح کرده گفته کفیل هستم اگر نیاوردم او را پول را می دهم و امّا راجع به ضمان می گوید علیّ یک میلیون تومان خب این می شود ضمان نه کفالت . و اگر بگوید کفلت و اگر نیاوردم او را پولت را می دهم این کفالت است . اگر نگوید هم شرط در آن خوابیده است چون معنای کفالت این جوری است که باید خودش را بیاورد اگر خودش را نیاورد باید پولش را بدهد . یعنی شرط هیچ . یعنی باید خودش را بیاورد حالا اگر نتوانست خودش را بیاورد چه ؟ خب باید پولش را بدهد لذا در خود کفالت خوابیده است . حضرت فرمودند این شرط ، شرط لغوی است و امّا اگر بگوید علیّ این ضمان است این کفالت نیست و در باب ضمان باید پول را بدهد لذا یک دفعه می گوید پول این آقا را ولش کن من او را می آورم می شود کفالت . اگر این حرف من را که از حرف فاضل مقداد و حرف جامع المقاصد و حرف مرحوم علامه بنابر آنچه پسرشان از درس علامه نقل می کنند و اینها من خیال می کنم عبارتها تفاوت دارد امّا مضمون یکی است که بزرگان فرموده اند که آقا این دوتا روایت می خواهد بگوید اگر ضمان است پول را باید بدهد اگر کفالت است خودش را باید بیاورد . حالا عبارتها نارساست و امثال اینها . بالاخره قابل توجیه است و بهتر از توجیهی است که مرحوم صاحب جواهر نقل کرده اند مرحوم صاحب جواهر«رضوان الله تعالی علیه» اصلاً روایت را بیرون از بحث برده اند که فرمایش مرحوم صاحب جواهر«رضوان الله تعالی علیه» این است که آقا اگر شرط بکند پول باید بدهد اگر شرط نکند هیچ . نمی شود . امّا بزرگان گفته اند آقا روایت می خواهد بگوید که اگر ضمان است پول باید بدهد اگر کفالت است خودش را باید بیاورد .

                                                              و صلّی الله علی محمّد و آل محمد.