اعوذ بالله من الشیطان الرجیم . بسم الله الرحمن الرحیم. رب اشرح لی صدری و یسرلی امری واحلل عقدﺓ من لسانی یفقهوا قولی .

بحث این چند روزه در چند مسأله خلاصه شد.

مسئله اول اینکه اگر کسی بخواهد در راه ها ، چه راه های عمومی ، چه راه های خصوصی ، خیابان، کوچه عمومی یا کوچه خصوصی یخواهد تصرف بکند مثلاً بالکن بزند ، در باز کند، سقف بزند و بالاخره کاری کند، تصرفی کند در این کوچه ها.

گفتیم که باید از صاحبش اجازه بگیرد.در کوچه های خصوصی همه گفته بودند که باید از صاحبش اجازه بگیرد و اگر کوچه مشترک بین دو ،سه نفر باشد از هر دو،سه نفر اجازه بگیرد ودر کوچه های عمومی هم ما گفتیم باید اجازه بگیرد برای اینکه کوچه های عمومی هم یا برای همه مردم است(این عنوان)یا برای عنوان حکومت است.علی کل حالٍٍ حکومت چه قول اول چه قول دوم صاحب این کوچه هاست وباید اجازه بگیرد.بالاخره حالا همه مردم حق دارند در این کوچه ها رفت وآمد بکننداما بیش از این دیگر اجازه مردم می خواهد وچون که نمی شود از همه مردم اجازه گرفت دیگر اینجوری است که عنوان کل الناس در همه جا من جمله اینجا مربوط به حکومـت اسلامی می شود و اگر هـم شما گفتید نـه اینهـا همه، همـه ایـن کوچه های عمومی مال حکومت است،پارکها و چیزهایی که برای عموم مردم است این در حقیقت مال آن سمت است مال آن حکومت است و حاکم باید اجازه بدهد.این خلاصه حرف ما شد و سیرهای که بخواهد بدون اجازه کار را بکند گفتیم نداریم.روایت دعائم را هم گفتیم که این یک فتوی است اصلاً کتاب فتویی است،کتاب روایت نیست و آن فعل رسول گرامی هم که ناودان در کوچه باز کرده آن هم معلوم نیست ممکن است که قوی هم هست که به عنوان حکومت باشد. مسئله دوم هم راجع به این شد که اگر کسی ملک خودش بخواهـد خانه بسازد اما خانه مضر برای مردم باشد یعنـی در ملـک خودش دو طبقـه، سه طبـقه می سازد،آفتاب مردم را میگیرد ،اشراف در خانه ها پیدا می کند ما گفتیم  این جایز نیست این را هم باید اجازه بگیرداگر اجازه بگیرد از همــسایه ها دیگر این مربــوط به حکومــت هم نیست مربوط به شخص است اگر آنها اجازه دادند که اجازه دادند و الا قاعده لاضرر می گوید این نمی تواند این کار را بکند.این خلاصه حرفها در این دو مسئله شد.

حالا بحث امروزمان این است که اگر تعارض ضررین شد که این خیلی هم اتفاق می افتد وفقط در ما مسئله ما هم نیست در جاهای دیگر هم این تعارض ضررین فراوان است که دیروز مثال می زدم مثل اینکه می خواهد چاه بکند توی خانه برای فاضلاب اما یا کنده یا نکنده خانه مردم را نمناک کرد یا خانه مردم را نمناک می کند.حالا ضرر است برای همسایه،این تعارض ضررین را چه باید کرد؟گاهی تعارض ضررین است،گاهی تعارض حرج وضرر و مثل مسئله ما این جور می شود که اگر بخواهد اشراف نداشته باشد برای خودش حرج است برای اینکه طبقه دوم را می خواهد بسازد برای اینکه پسرش را می خواهد زن بدهد و اگر نسازد در مضیقه می ماند حرج است برای او و اگر هم بخواهد دو طبقه بسازد آفتاب همسایه را می گیرد یا اینکه اشراف پیدا می کند به خانه همسایه.

همچنین راجع به مسئله اول این است که اگر بخواهد در باز نکند در کوچه های عمومی،در کوچه های خصوصی برایش ضرر دارد و اگر هم بخواهد در باز کند یا فاضلابش را، ناودانش را در کوچه بگذارد برای مردم ضرر دارد وحالا که تعارض ضررین می شود چه باید گفت؟

در باب تعارض ضررین اولاً این را باید بدانیم که وقتی تعارض شد و تشاحّ شد باید حکومت اسلامی مسئله را حل کند نمی تواند خودش قاعدة لا ضرر را جاری کند یا جاری نکند تشاحّ است.چنانچه شأن نزول قاعده لا ضررهم همان است تشاحّ بین آن همسایه و سمره بود و پیامبر اکرم(ص)مسئله راحل کردند پس اولاً در تعارض ضررین.تعارض ضرر وحرج باید مراجعه شود به حکومت.   بعضی اوقات عدم النفع است آن بحث ما نیست یعنی طبقه دوم را اگر بسازد در رفاه است اگر نسازد این عدم النفع است ضرر نیست و خب در اینجاها معلوم است اگر عدم النفع و ضرر باشد،عدم النفع محکوم می شود،ضرر حاکم می شود آن بحث ما نیست.

بحث ما اینجاست که راستی ضرر است یا حرج است؟اگر بخواهد نسازد برای خودش حرجی است یا ضرری است اگر هم بخواهد بسازد خب ضرر است برای عموم مردم یا برای آن کوچة خصوصی یا اشراف است،تصرف در مال خودش است اما ضرر به دیگران است.لذا اینکه مشهور در میان اصحاب است در تعارض ضررین حرف زده اند، بدون مراجعه به حاکم ایـن علـی الظاهـر وجهـی نـدارد ازهـمیـن جهـت هـم استـاد بــزرگوار مـا حـضـرت امــــام (رضوان الله نعالی علیه)قاعده لا ضرر را می گفتند اصلاً قاعده حکومت است و مربوط به حاکم است و حاکم باید ببیند که چه باید بکند پس الان بحث حکومتی،یعنی وقتی که تشاحی واقع شد بین دو تا همسایه آن می گوید در ملک خودم است و می خواهد بسازم اگر نسازم حرج برای من است.حالا باید چه بکند؟

اگر- روی قاعده- احدهما اقل ضررا ًباشد خب معلوم است ترجیح با آنجاست که یک کدام ضررش کمتر از دیگری است این امر عقلی است اصلاًقاعده لاضرر هم یک امر عقلی است و در دوران امر بین ضررین باید بگوییم که هر کدام ضررش کمتر حاکم آنرا می گیرد و به آنکه ضررش بیشتر است به آن می گوید که مثلاً اگر اشراف ضررش است می گوید نسازد  اگر نساختن خانه حرجش بیشتر است می گوید خانه رابساز.

حالا اگر مساوی شد یعنی ترجیحی در کار نبود دیگر خواه ناخواه عقلاً تساقط است مثل دوران امر بین محذورین که می گوییم که تساقط،تخییر. در اینجا هم تخییراست،تساقط است یعنی قاعده لاضرر دیگر نمی تواند کار بکند حالا یا هیچ کدام نیست یا عقل مابگویدتخیر یا این است یاآن، فرق نمی کند از این جهت.آن وقت حالا چه؟دیگر خواه ناخواه باید بگوییم که قاعده تسلط حکم فرما میشود((الناس مسلطون علی اموالهم))می گوید که خانه را بسازد ولو اشراف هم پیدا بشود ولو اینکه آفتاب همسایه را هم بگیری طوری نیـست البـته بـاز حکومـت می گوید برو و خانه را بساز،چرا؟به قاعده اینکه ضرر نتوانست کار بکند برای خاطر تعارض،دیگر خواه ناخواه((الناس مسلطون علی اموالهم))کار می کند.لذا اگر تعارض ضررین شد یا شما قائل می شوید به تخییر،حاکم شرع دیگر مخیر است که به او بگوید برو بساز با نساز واگر هم گفتید تساقط است که حق هم همین است،تساقط است.اقتضاءاست،مانع در کار است.نه آن لاضرر می تواند کار کند نه آن لاضرر دیگر،دیگر قاعده لا ضرر هیچ کدام ندارند یا قاعده لاحرج قاعده لاضررتعارض لاضررباشد،تعارض ضرر وحرج باشد،تعارض هردولاحرج باشدبالاخره تساقط می شود.وقتی که عنوان ثانوی ساقـط شد عنـوان اولی کار می کند.((عنوان اولی((الناس مسلطون علی اموالهم))حاکم شرع می گوید بروخانه ات رابساز.این خلاصه حرف استتا اینجا.

مسئله دیگراین که اگربازکردن در توی کوچه باشدکه آن هم همین جورهاست دیگر  اگرمسئله اول شدیعنی تصرف در مال مردم است واگر تصرف در مال مردم نکند ضرر است مثل همان کوچه خصوصی یاکوچه عمومی.   می خواهد فاضـلاب را توی کوچه بــگذارد ، می خواهد ناودانش راتوی کوچه بگذارد واین ضرر است از برای مردم.اگر هم ناودانش را توی کوچه نگذارد حرج است،ضرراست برای خودش ،خب تعارض بین ضررین است وآنجا قضیه به عکس می شود. یعنی وقتی که تعارض بین ضررین شد وتساقط شد دیگر قاعده لاضررنداریم ، قاعده لاحرج نداریم.آن وقت عدم جواز تصرف در مال غیر می گوید این نمی تواند این ناودان را بگذارد ، این نمی تواند در را باز کند. ولو برایش هم ضرری است،ولو برایش حرجی است،اما قاعده لاضرر نمی تواند برایش کار بکند وقتی قاعده لاضررنتوانست برایش کار بکند((لایجوز لاحدان یتصرف فی مال الغیر))برایش کار می کند.

آب ناودان می ریزد توی کوچه واین ضرربرای مردم است، بخواهد ناودان نگذاردضرر برایش خودش است،بخواهدپنجره بازنکندضرراست،بخواهدپنجره باز بکندضرربرای آن کوچه خصوصی است. فرض اینجا که اگر ناودان نگذارد طاق می آید پایین .ضرراست اگر عدم النفع باشدآن یک حرف دیگری است.اگر چاه نکند خانه بدون چاه نمی شود درآن زندگی کردفرض اینجاست،عدم النفع اگر باشدضررمقدم است،عدم النفع هم نمی تواندمقاومت در مقابل قاعده لاضرربکند.فرض کردیم تعارض است ووقتی تعارض ضررین باشددیگر حاکم اسلامی این جور می کـند می گویدهردوتســاقط و((لایجوز لاحدان یتصرف فی مال الغیر))حکومــت داردواگر کسی بگوید((الناس مسلطون علی اموالهم )) آن را می گوییم دلیل حیثی است و عدم جواز تصرف در مال غیر حکومت دارد بر ((الناس مسلطون علی اموالهم)) که این را سابقاً هم درباره اش صحبت کردیم این خلاصه حرف است.

مثل اینکه یک مرتبه دیگر تکرار کنم و لو این که برای خیلی ها می گویند تکرار نکن اما یک دفعه دیگر تکرار کنم .

فرض ما اینجاست که دوران امر است بین ضررین یا ضرر و حرج ، یا حرجین تفاوت نمی کند یک حکمی از عناوین ثانوی آمده اینجا، این هم برای او هست، هم برای او هست ، بحث دیروز ما این بود که اگر بخواهد خانه بسازد این مشرف می شود بر خانه مردم برای خانه مردم ضرر است نمی تواند این عمارت را بسازد . خب این دوران امر شد. بین ضرر و عدم نفع دیروز هم درباره اش صحبت کردیم گفتیم قاعده لا ضرر مقدم است . این حق دو طبقه ساختن ، سه طبقه ساختن ندارد حالا فرض امروز ما این است اگر تعارض بین ضررین شد یعنی اگر بخواهد این طبقه دوم را نسازد در حرج می افتد ضرر برایش است اگر بخواهد این آفتاب همسایه را نگیرد خودش در مضیقه می افتد، در حرج می افتد حالا اینجا چه باید بگوییم؟ گفتم باید مراجعه کند به حاکم برای این که تشّاح است ، نزاع است و نزاع اگر به طور مصالحه حل شد، حل شد و الا اگر بخواهیم احدهما را مقدم بر دیگری بیندازیم باید حکومت این کار را بکند خب مراجعه می کند به حاکم ، حاکم چه بکند؟ خب تعارض بین ضررین می سنجد اگر احدهما اقل و دیگری اکثر باشد آن ضرر اقل را می گیرد ضرر اکثر را رها می کند دیگر تا ببینیم اقل ضررین احدهماهست یا نه؟ و اما اگر مساوی باشند اقل ضررین نیست هر دو ضرر است مساوی است، نسازد ضرر است، بسازد برای او ضرر است خب تساقط می کند الا اینــکه شما در اینجا بعضــی ها گفــته اند ، گفته اند تخییر مثل دوران امر بین محذورین تخییر است خب حاکم شرع مخیر می شود این که طرف آن را بگیرد یا طرف آن را بگیرد .

اما بنابر قول مشهور که تعرض تساقط است (( اذا تعرضا تساقطا )) تساقط می کند خب وقتی دو تا لا ضرر تساقط کرد چه باید گفت؟ عنوان ثانوی نداریم، عنوان اولی بیدار می شود، قد علم می کند(( الناس مسلطون علی اموالهم)) می گوید که بساز. و اما اگر مسئله اول شد مسئله اول کدام بود؟ این که می خواهد تصرف در مال مردم بکند می خواهد برود کوچه خصوصی را در باز کند، پنچره باز کند در مقابل در خانه همسایه می خواهد ناودان بگذارد توی کوچه خصوصی یا کوچه عمومی که گفتیم کوچه عمومی هم مالک دارد . حالا این تعارض ضررین است اگر بخواهد ناودان بگذارد ضرر برای عموم مردم است اگر بخواهد نگذارد سقف خانه اش خراب می شود در اینجا چه باید گفت؟خب در اینجا هم می گوییم که اگر اقل ضررین است اقل ضرر را حاکم می گیرد البته تشّاح است و حاکم باید درست بکند اگر اقل ضررین نیست تعارض است ، تساقط است حالا که تساقط شد چه می شود؟

(( لا یجوز لا حدان یتصرف فی مال الغیر )) آن کار می کند . چرا ((الناس مسلطون علی اموالهم )) کار نکند؟ چون محکوم است برای این که دلیل حیثی است و دلیل حیثی دیگر این جور می شود (( الناس مسلطون علی اموالهم )) الا آنجا که تصرف در مال غیر باشد، معنای دلیل حیثی  هم  همین است لذا آن دلیل  (( لا یجوز لا حدان یتصرف فی مال الغیر))  مقدم می شود بر (( الناس مسلطون)) به قاعده تخصیص . اصلاً هم نگویید برای این که اگر دلیل حیثی شد اصلا ً اطلاق ندارد تا این موارد را بگیرد (( الناس مسلطون علی اموالهم)) نه ((و لا یجوز لا حدان یتصرف فی مال الغیر )) آری، آن دیگر دلیل حیثی نیست، اصلاً یک امر عقلی است و قابل تخصیص هم نیست(( و لا یجوز لا حد آن یتصرف فی مال الغیر الا باذنه)) و اینجا چون بدون اذن است پس نمی تواند.

در اینجا یک مسئله دیگری هم هست و آن این است در همین مسئله اول که می خواهد تصرف بکند در مال غیر خب تصرف در مال غیر ما بگوییم که اصلاً ضرر نداریم((لا یجوز لا حد ان یتصرف فی مال الغیر)) اینجا مقدم است بر قاعده لا ضرر نمی گذارد قاعده لا ضرر اصلاً جان بگیرد تعرض نیست یک قاعده لا ضرر است این اگر بخواهد چاه نکند ، بخواهد ناودانش را توی کوچه عمومی نگذارد و برایش ضرر است حالا که ضرر است می خواهد تصرف بکند در مال غیر (( لا یجوز لاحد ان یتصرف فی مال الغیر)).

عناوین اولیه است اصلاً نمی گذارد قاعده لا ضرر اینجاها جان بگیرد این هم وجهی است برای خودش که دیگر نوبت به تعارض ضررین و امثال اینها هم نرسد.

بلکه بعضی اوقات قاعده لا ضرر کار می کند یعنی مقدم می شود بر (( لا یجوز لاحد ان یتصرف فی مال الغیر )) اما این موردش خیلی نادر است مثل آنجاهایی که مثلاً اگر نرود توی خانه مردم می کشند او را . یعنی این جوری بشود یا مثلاً اگر غذای مردم را نخورد و نرود توی این باغ انگور بخورد می میـرد که اکل مال غیر، تصرف در مال غیر که باید مناط خیـلی بالا باشد اگر این جورها باشد دیگر عقل مامی گوید که باید تصرف در مال غیر بکند البته با ضمان، باید بخرد از مال مردم جایز است بخورد اما با ضمان می تواند تصرف کند برود توی خانه مردم اما با ضمان و بالاخره می تواند آنجاهایی که نفسی ، عرضی ، ناموسی و امثال اینها در کار باشد بگوییم قاعده لا ضرر به عنوان ثانوی مقدم می شود بر قانون اولی. اما این خیلی شاذ است اگر بخواهیم یک قاعده کلی درست بکنیم موارد شاذش که آن دیگر دلیل عقلی است کنار بگذاریم همین است که عرض کردم که اصلاً قاعده لا ضرر می جنگد با (( لا یجوز لا حد ان یتصرف فی مال الغیر )) و آن مقدم می شود بر قاعده لا ضرر حالا اگر عرض مرا نگفتید دیگر خواه ناخواه همین است که تعرض ضررین است اقل ضررین را می گیرد حاکم اگر اقل ضررین نباشد دیگر می شود تساقط وقتی تساقط شد(( لا یجوز لا حد ان یتصرف فی ملا الغیر ))زنده می شود، این هم مسئله سوم.

مسئله چهارم اینکه آنجا که باید اجازه بگیرد آیا می شود صلح بکند یا نه؟ یعنی مثلاً آن کوچه خصوصی سه تا همسایه دارد به سه تا همسایه می گوید بیایید من پنچره می خواهم بگذارم به این کوچه ، بیایید مصالحه کنیم به مثلاً مصالحه بالعوض – یک میلیون می دهم ناودان می گذارم توی کوچه شما یا به شهرداری که حالا این جوری است به آن کسی که کوچه عمومی دست اوست.یعنی مثلاً مثل حالا شهرداری می گوید یک میلیون می دهم و بالکن می گذارم توی خیابان این آیا می شودیا نه؟

مرحوم شیخ طوسی گفته اند: چرا گفته اند نه؟ گفته اند هوارا نمی شود فروخت.(( افراد الهوا بالبیع لا یجوز ))، گفته اند هوا را که نمی شود فروخــت وچون هوا را نمی شود فروخــت پس بنابراین  این نمی تواند این کار را بکند.تعجب است از مرحوم محقق در شرایع نمی توانند فتوی بدهند می گویند فیه تردد.حالا حرف این است از شیخ طوسی می پرسیم اگر اجازه بگیرد و آنها اجازه بدهند می شود یا نه؟این را دیگر شیخ نمی توانند بگویند نه.این آقا اجازه ازآن کوچه خصوصی پنجره می گذارد در کوچه خصوصی،ناودان می گذارد در کوچه خصوصی با اجازه.خب حالا این در هوا اجازه گرفته این مسلم می شود که دیگر حالا که در هوا اجازه گرفت پس این صلح هم بجای اجازه می بیند که اینها حاضر نیستد مجاناً می گوید آقا من ناودان را می گذارم توی این کوجه یا الآن شهرداری حاضر نیست که مجانی این کار را بکند می گوید 10 میلیون می دهم بالکن می گذارم توی خیابان.حالا بیع باشد یا صلح باشد اصلاً این جوری پول می دهد در مقابل جواز تصرف فی مال الغیر حالا این را اسمش را بیع می خواهید بگذارید طوری نیست و نمی خواهید هم بگویید یک معامله ای است برای خودش مستقلاً در مقابل صلح و بیع و امثال اینها.جواز تصرف فی مال الغیر مع العوض خب علی الظاهر اشکال ندارد و نمی شود ما شکال بکنیم و بگویم که من اجازه می دهم به شما بیایید خانه من نماز بخوانید و100 تومان هم بدهید،جواز تصرف فی مال الغیر مع الحوض. این علی الظاهر اشکال ندارد و ما نحن فیه از همین قبیل است.اگر گفتید که بیع است این جواز تصرف یک بیع است یا یک صلح است می شود بگوید بعت جواز تصرف را،آن هم بگوید قبلت، بگوید صالحت،آن بگوید قبلت یانه هیچ کدام،بگوید که اجزت لک مع العوض او هم بگوید قبلت یک عقدی از عقود می شود و لازم نیست که عقود ما همه برگردد به بیع و اجازه و مضاربه و این چیزهایی که فرموده اند. اگرعقد عرفی باشدخب مسلم اشکال ندارد و جواز تصرف فی مال الغیر که بگوید اجزت مع العوض آن هم بگوید قبلت این هذاعقدُ((اوفوا بالعقود))می گوید درست است بنابراین این جواز تصرف فی مال الغیر عقد من العقود و ظاهراً اشکال ندارد،صلحش هم اشکال ندارد،صلح نمی تواند هوا را یا اینکه نمی فروشد هوا را تا اینکه مرحوم شیخ طوسی بگویند هوا فروشی نمی شود. مرحوم محقق در شرایع هم بگویند فیه تردد فروش نیست مورد صلح این است اجازهُ تصرف در مال غیر.

فرض این است کوچه خصوصی را مرحوم محقق نقل کرده اند از همه همه گفته اند مالک است کوچه خصوصی را آن دو،سه تا خانه که در آن کوجهُ خصوصی است گفتند اینها مالک این کوچهُ خصوصی هستند حالا این می خواهد پنجره بگذارد،می خواهد ناودان بگذارد خب می خواهد تصرف کند در مال الغیر.مرحوم شیخ طوسی می گویند مصالحه کند می گوید نمی شود.چرا نمی شود؟برای اینکه هوا فروشی جایز نیست.به شیخ طوسی عرض می کنیم هوا فروشی ه نیست جواز تصزف در مال غیر است،اجازه می دهد در مالش تصرف بکند مع العوض و این عقدی از عقود است و اشکال ندارد.

یک حرف دیگر در مسئله هست وآن این است که چه کسی گفته هوا فروشی جایز نیست؟اگر داعی عقلایی باشد،هوافروشی،آب فروی و امثال اینها چرا اشکال داشته باشد؟شیخ طوســـی می گوید مالـک اســت اما نمی شود فروخــت ، روی این فرض داریـم صــحبت می کنیم.ولی حرف در این است که آیا اصلاً نمی شود هوا را فروخت.بعضی اوقات همن هوا را اگر در یک جا حبس بکنند میلیاردها قیمت پیدا می کند.اگر داعی عقلایی روی آن نباشد مثلاً شما به یک کسی بگویید آقا1000 تومان به من بده نفس بکش.خب این مسلم اکل مال به باطل است و این لغو است و اما اگر بگوید که از این مشکلی که من هوا در آن دارم هوای لطیف است بیا تو نفس بکش و 100 تومان به من بده خب خیلی خوب است،خیلی عالی است.نظیرش در آب دریا می گوید آب دریا را نمی شود فروخت می گوییم دواعی فرق می کند بعضی اوقات می گوید برو برو یک کاسه آب از این دریا بیاور من وضو بگیریم خب همین کاسه آب را می گوید من پول می گیرم از دریا برایت آب می آورم چرا اشکال دارد؟باید داعی عقلایی روی آن باشد که شیخ طوسی می فرمایند که((افراد الهواءبالبیع لایجوز))می گوییم نه بعض اوقات این ((افراد الهواءبالبیع لایجوز))بلکه قیمت هم خیلی پیدامی کند مِِن جمله ما نحن فیه،ما نحن فیه این جور است که این کوچه مال این است،هوایش هم مال این است این می خواهد یک سوراخ  باز کند از این هوا استفاده بکند خب می گوید من این هوای کوچه را می دهم به تو داعی عقلایی هم روی آن است،حسابی هم در مقابلش پول می دهند پس از آن نظر صغری و کبری هر دو به شیخ طوسی به مرحوم محقق که تردد کرده اند اشکال داریم و علی الظاهر هیچ اشکال ندارد که این بالکن بزند توی خیابان و به شهرداری پول بدهد یا در باز کند توی کوچةُ خصوصی پول بدهد یا به عنوان اجازه داده اند در مال غیر تصرف کن یا به عنوان فروش این فضا،فروش این هوا و علی الظاهر بلااشکال است.

                   و صلی الله علی محمد و آل محمد