عنوان: آیا علاوه بر قبول از طرف محتال، ابراء هم لازم است؟

شرح: اعوذ بالله من الشیطان الرجیم. بسم الله الرحمن الرحیم. رب اشرح لی صدری و یسر لی امری و احلل عقده من لسانی یفقهوا قولی. مسئله 2[1] : مسئله دوم كه دو تا مسئله در یك مسئله است هر دو یك مسئله بغرنجی در فقه است و آراء مختلفی هم در مسئله هست. مسئله به حسب ظاهر خیلی آسان است و آن این است كه وقتی حواله متحقق شد دیگر یك عقد لازمی است و به قبلت محتال – اگر كسی هم قبلت محال علیه را بگوید- مسئله متحقق می‌شود و چیز دیگر هم مسلم لازم نیست آن می‌گوید قبلت، آن محال علیه هم رضایت داده قبلاً باید حواله را نكول نكند. خب بحث تا اینجا خیلی صاف، ساده، مشهور در میان فقهاء است. بعضی از فقهاء مثل شیخ طوسی فرموده‌اند كه كه علاوه بر قبلت، ابرئه از طرف محتال می‌خواهیم، باید محیل، حواله دهنده بگوید احلت آن آقای محتال بگوید قبلت سپس بگوید من تو را برئ الذمه كردم. این تو را برئ الذمه كردم دیگر معنایی پیدا نمی‌كند برای اینكه به مجرد قبلت یعنی انتقال ذمه به تو ذمه دیگر. انتقال ذمه الی ذمه مشغولة و محتال باید برود دنبال محال علیه و مثلاً چك را ببرد بانك و طلبش را از بانك بگیرد پس این برئة یعنی چه؟ دو، سه تا روایت هم در مسئله داریم كه بعضی از روایات هم سندش خوب است، هم دلالتش خوب است و آن روایت می‌گوید كه علاوه بر قبلت ابرئت می‌خواهد. لذا فقهاء دیدند كه این روایات مخالف با قاعده است و ما بخواهیم صرف تعبد بیاییم جلو با یك روایت و اینها كه نمی‌شود یك چیز خلاف عرق را تعبدش بكنیم، تخطئه عرف بكنیم و مخالف با قواعد بكنیم این نظیر این است كه یك كسی خانه‌اش را بفروشد و آن آقایی كه خانه را فروخته بگوید كه قبلت و بعد مثلاً بگویم احتیاج دارد كه بگوید من این پول را واگذار كردم به تو یا او بگوید من این خانه را واگذار كردم به تو خب معلوم است این تحصیل حاصل است و یك لغویت است با بعت و قبلت این تبادل اضافتین درست می‌شود. در باب حواله هم به مجرد احلت و قبلت و اگر بگویید كه رضایت محال علیه شرط نیست كه هیچ و اگر گفتید شرط است با قبلت محال علیه یعنی قبلاً با او مذاكره كردید كه مثل چك كه بانك می‌رود خب معمولاً این جوری است كه اگر پول توی حساب داشته باشد یعنی رضایت محال علیه، حالا علی كل حال وقتی كه چك را می‌دهد و او چك را قبول می‌كند خب تمام شد حالا او بگوید كه ابرئت ذمتك، این تحصیل حاصل است این لغو است. و ما بخواهیم تعبد درست بكنیم با یك روایت نمی‌شود تعبد درست كرد. خب همه هم گفتند نه، قدماء گفتند نه متأخرین گفتند نه، دو، سه تا از بزرگان هم در بعضی از كتابها گفته‌اند آری مثل شیخ طوسی و صاحب وسیله، ابن حمزه و مثل ابن زهره آن وقت باز هم این اقوال فقهاء را نگرفته، آن كه روی آن حیص و بیص آمده روی این است كه روایت است روایت صحیح السند، ظاهر الدلالة می‌گوید كه محتال علاوه بر قبلت باید ابرئت بگوید، این را چه بكنیم؟ لذا هر كسی در این باره یك توجیهی كردهف چه قدماء چه متأخرین مثل محقق و محققین و مثل شهیدین و صاحب جواهر هم چهار، پنج تا از دیگران توجیه نقل می‌كنند، بعد خود صاحب جواهر كه مرحوم سید اینجا می‌پذیرند فرموده كه این روایت مرادش این است كه محتال باید قبلت بگوید لذا مرحوم صاحب جواهر فرموده‌اند مراد روایت كه می‌گوید ابرئت بگوید یعنی قبلت بگوید یعنی آن بگوید احلت و آن بگوید قبلت و این قبلن چون به منزله ابرئت است یعنی انتقال ذمه الی ذمه است از این جهت گفته كه ابراء، البته توجیه است اما خب چاره‌ای هم نیست وقتی كه چهار، پنج تا از بزرگان می‌بینند كه نمی‌شود این مسئله را درستش كرد و ما بحواهیم بگوییم كه روایت هم تعبد است به معنا تخطئه عرف است تخطئه قاعده است این با یك روایت نمی‌شود این به قول حضرت امام «رضوان الله تعالی علیه» اگر بخواهیم تخطئه عرف بكنیم، اگر بخواهیم تخطئه قاعده بكنیم خیلی طنطراق لازم دارد و با یك روایت ظاهر السند نمی‌شود.آن روایت اگر در مقابل آن قاعده قرار بگیرد آن قاعده می‌آید روایت را زمین می‌زند اینجا هم همین جوری می‌شود حتماً باید این روایت را یك كلاهی سرش بگذاریم و هر كسی كلاهی گذاشته و توجیهی كرده است و صاحب جواهر توجیهش این است بعد از سه، چها رتا توجیه می‌فرمایند مراد قبلت است و مرحوم سید هم قبول می‌كنند و می‌فرمایند «و فی روایة» كه می‌كوید ابرئت، به معنی قبلت، توجیهش سنگین است و اگر فرموده بودند روایت مترود است مخصوصاً اینكه حالا عرض می‌كنم روایت را می‌خانند كه معارض هم دارد روایت مترود است، روایت خلاف قاعده است، خلاف عرف است برای اینكه وقتی كه محتال گفت قبلت، بعدش می‌گوید ابرئت آخر این معنا ندارد خب نه دیگر ابرئت می‌خواهد بگوید می‌خواهد نگوید تحققة الحواله و وقتی تحققة الحواله دیگر ابرئت او میرزا عبد الاضافه است شاید بهتر بود حال من اول عبارت را می‌خوانم بعد روایت را می‌خوانم ببینم كه آیا شما یك توجیهی برای روایت می‌توانید بكنید كه بهتر از توجیه صاحب جواهر باشد یا نه؟ «اذا تحققة الحواله» یعنی او گفت احلت، محتال هم گفت قبلت كه دیگر چیز دیگر هم بنا بر مشهور لازم نیست، محال علیه می‌خواهد راضی باشد می‌خواهد راضی نباشد ما گفتیم محال علیه هم باید راضی باشد حالا اگر روی حرف ما یا روی حرف مشهور «تحققة الحواله برئة ذمه المحیل و ان لم یبرئه المحتال» دیگر ذمه محیل برئ می‌شود ولو اینكه محتال ابرئت نگوید خب معلوم است «و القول بالتوقف علی ابرائه» كه شیخ در نهایة گفته‌اند این «و القول بالتوقف علی ابرائه» یعنی متوقف است بر اینكه محتال بگوید ابرئت این «ضعیف و الخبر الدال علی تقیید عدم الرجوع علی المحیل بالابراء من المحتال المراد منه القبول» آن روایتی كه می‌گوید علاوه بر قبلت ابرئت می‌خواهد این را معنا می‌كنیم این كه در حواله قبول محتال می‌خواهد روایت را توجیه می‌كنند. حالا روایت را بخوانم ببینید توجیه می‌شود؟ ایشان می‌فرماید «لا اعتبارها بعده ایضاً» این ابراء احتیاج به این حرف ندارد روایت را مرحوم صاحب وسائل در جلد 13 وسائل روایات را در باب ضمان بحث می‌كنند. صاحب وسائل باب ضمان و باب حواله و باب كفالت را یكجا روایتش را نقل می‌كنند از همین جهت هم مرحوم محقق در شرایع، مرحوم صاحب جواهر این سه تا بحث را یك كتابش كرده‌اند، مرحوم سید دو تا كتاب كرده‌اند وكفالت را هم ندارد اما مرحوم صاحب جواهر القسم الاول ضمان، القسم الثانی الحواله، القسم الثالت الكفاله حال این روایت آنجاست. وسائل جلد 13، باب 11 من ابواب الضمان، حدیث 2. «خبر زراره عن احدهما» خبر كه ایشان گفته درست نیست. مرحوم آقای خوئی می‌گویند موثقه زراره، ولی مصححه زراره است برای اینكه روایت از نظر سند اشكال ندارد و اصحاب اجماع هم در آن است می‌گویند آن اصحاب اجماع فطحی است ولی علی كل حال اگر از اصحاب اجماع باشد دیگر كار صحیح را می‌كند لذا روایت صحیحه است لااقل مصححه است. از نظر سند روایت اشكال ندارد «فی الرجل رحیل الرجل بما كان له علی رجل آخر و یقول له الذی احتال برئت ممالی علیك فقال: اذا ابرئه فلیس له ان یرجع علیه و ان لم یبرئه فله ان یرجع الی الذی احاله» می‌گوید كه در باب حواله اگر برئت بگوید محتال عقد می‌شود عقد لازم و اما اگر ابرئت نگوید به صرف قبلت این عقد جایز است می‌تواند به او مراجعه كند و بگوید من این حواله را نمی‌خواهم خب بر می‌گردد به اینكه روایت دلالتش بسیار خوب است و می‌گوید كه علاوه بر قبلت ابرئت می‌خواهد تا اینكه این حواله بشود از عقود لازمه. لذا مرحوم صاحب جواهر می‌گویند كه مراداین است فی الرجل یحیل الرجل بما كان له «علی رجل آخر فیقول له الذی احتال برئت ممالی علیك» می‌گوید معنایش این است كه یعنی قبول كرد. به معنای قبلت است. بعد از آن كه قبول كرد «اذا ابرئه فلیس له ان یرجع علیه و ان لم یبرئه یعنی و ان لم یقبله فله ان یرجع الی الذی احاله» خب خیلی توجیه، توجیه سنگینی است كه ما این ابراء را معنا كنیم به معنا قبلت یعنی او گفته احلت و او هنوز قبلت‌اش را نگفته می‌تواند معامله را به هم بزند خب معلوم است می‌تواند معامله را به هم بزند اما اگر ابرئت یعنی قبلت اش را بگوید دیگر نمی‌تواند معامله را به هم بزند. لذا ظاهر روایت این است همان كه شیخ طوسی گفتند كه علاوه بر اینكه قبلت می‌خواهد ابرئت می‌خواهد دلالتش هم خیلی خوب است همین است كه «اذا تحققت الحواله یحتاج الی ابراء الذمه من المحتال» و اذا ابرء فلیس له ان یرجع علیه» به صرف قبلت لا یتحقق الحواله حواله لازم نمی‌شود كی لازم می‌شود؟ وقتی كه ابرئت بگوید. «و ان لم یبرئه فله ان یرجع الی الذی احاله» اگر نگوید ابرئت می‌تواند معامله را به هم بزند در حالیكه قبلت را هم گفته. بر می‌گردد به اینكه حواله مثل این است كه تا قبلت نیاید می‌تواند معامله را به هم بزند خب معلوم است وقتی قبلت آمد دیگر نمی‌شود اینجا هم اگر قبلت آمد می‌تواند به هم بزند اما وقتی ابرئت بیاید دیگر نمی‌شود چون عقد حواله لازم است و به مجردن قبلت دیگر حق برگشت ندارد، نمی‌تواند بگوید نه آقا دیگر ما حواله را قبول نداریم. بله یك وقتی نكول می‌شود، چك را می‌برد بانك توی حسابش چیزی نیست. این آقا مفلس است و این نمی‌دانسته خب آن می‌تواند مراجعه كند آن هم بر می‌گردد به خیار، یعنی اگر خیاری برای او پیدا شد مثل خیار تدلیس، خیار فلس و امثال اینها. یا مثل همان بانك، بانك پول توی حسابش نیست خب می‌تواند برگردد. می‌تواند برگردد یعنی چه؟ یعنی خیار فلس دارد، خیار تدلیس دارد نه اینكه معالمه باز متحقق نشده، معامله متحقق شده و این به خاطر اینكه نكول شده خیار دارد ولی این روایت می‌فرماید نه حالا فرض هم بكنید پول توی بانك هست این آقا هم می‌داند پول توی بانك هست و چك را قبول كرده، خب چك را قبول كرد قبلت هم لازم نیست همان كه قبول می‌كند معاطاتی، حواله تحقق پیدا می‌كند حال كه حواله تحقق پیدا كرد آیا احتیاج دارد آن كسی كه چك را گرفته بگوید صاحب چك من تو را برئ الذمه كردم؟ خب به او می‌خندند كه برئ الذمه كردی یعنی چه؟ خب به مجرد گرفتن چك من برئ الذمه شدم. انتقال ذمه الی ذمه مشغوله. انتقال ذمه من شد به بانكی كه من توی حسابم پول دارم. فقهاء می‌گویند به مجردی كه محیل و محتال گفتند قبلت تحقق الحواله اگر رفت و نكولی شد این خیار دارد كه بیاید معامله را به هم بزند. ما گفتیم نه احتیاج به قبلت هم دارد قبلت از طرف محال علیه خب حالا بگویید كه اذا تحققت الحواله روی قول مشهور به واسطه احلت و قبلت حالا این می‌تواند معامله را به هم بزند؟ نه. و این روایت می‌گوید اگر ابرئت بگوید دیگر نمی‌شود معامله را به هم بزند و اما اگر ابرئت نگوید می‌تواند معامله را به هم بزند. مرحوم آقای حكیم در حالیكه می‌فرمایند و خبر زراره می‌فرماید «و السند لیس فیه المناقشه او الاشكال الا من جهة ابراهیم ابن هاشم و الصحیح انه صحیح» ایراد به خود آقای حكیم هست كه شما چرا گفتید خبر زراره و چون بعضی ها رسم آنها این است كه روایت صحیح السند و موثق و ضعیف را می‌كویند خبر. خبر زراره. خبر محمد بن مسلم، ولی مرحوم آقای حكیم از خصوصیاتش هم این است كه مقیدند صحیح را صحیح بگوید و موثق را موثق بگوید و ضعیف را ضعیف و آنجا كه ضعیف است را می‌گوید خبر. نمی‌گوید موثقه، صحیحه حالا مرادم این است كه ایشان قبول كرده، «و ظاهره اشتغال الذمه بالدین الی ان یحصل الابراء» ظاهر روایت این است تا ابرئت نگوید ذمه محیل مشغول است فیكون المراد من الرجوع عدم صحة الحواله لا فسخ الحواله» ظاهر روایت این هم نیست كه می‌تواند فسخ بكند برای خاطر اینكه مثلاً خیاری پیدا می‌كند. ظاهر روایت این است كه تحققت الحواله به گفتن ابرئت از طرف محتال آن وقت همین جا كه مرحوم سید میی‌گوید المراد منه القبول. همین المراد منه القبول از صاحب جواهر است آقای حكیم می‌فرماید هذا احد المحامل و حمل ایضاً- این سه، چهار تا هر سه، چهار تا در جواهر هست اگر مطالعه كرده باشید. در جلد 26 جواهر همین مسئله را كه متعرض‌اند هر سه، چهار تا توجیه مرحوم آقای حكیم در جواهر آمده «هذا احد المحامل» كه ابرئت به معنای قبلت است «و حمل ایضاً علی ما اذا شرط المحیل البرائة فانه یستفید ذلك عدم الرجوع لو ظهر افلاس المحال علیه» گفته مراد اینجا روایت این را می‌خواهد بگوید كه اگر رفت توی بانك و پول نداشت اگر ابرئت گفته باشد نمی‌تواند مراجعه كند به محیل اما اگر ابرئت نگفته باشد می‌تواند مراجعه كند. مراد روایت این است خب معلوم است سنگین است ما تحمیل بكنیم این روایت را كه آن وقت این ابرئت به درد می‌خورد – مراد امام صادق كه فرمود ابرئت بگو، ابرئت به درد می‌خورد- كه اگر پول در بانك نبود این آقای محتال دیگر نمی‌تواند مراجعه كند. «و حمل ایضاً علی ما اذا ظهر بعد التحویل اعسار المحال علیه فابرء المحتال المحیل» مراد این است كه رفت پول بگیرد پول توی حساب نداشت عصبانی شد و چك را پاره كرد. مراد حضرت اینجاست كه راستی آن محتال محیل را برئ الذمه كرد. كی برئ الذمه كرد، وقتی كه نكول شد، وقتی افلاسی بود و پول توی بانك نبود. خب این سه تا توجیه، دو، سه تا دیگر هم هست كه حالا آقای حكیم نقل نكردند و همه این توجیه‌ها با روایت نمی‌سازد حرفها هم درست است یعنی در باب حواله اگر ابرئت بگوید و پول توی بانك نباشد مثل اینكه به او می‌گوید آقا من این چك را به تو می‌دهم می‌خواهد پول توی بانك باشد می‌خواهد نباشد تو مرا برئ الذمه كن می‌گوید برئ الذمه كردم خب این هم درست است یا اینكه نه، این حرفها را نمی‌زند می‌رود پول را بگیرد محال علیه پول به او نمی‌دهد مثل اینكه می‌رود پول از بانك بگیرد بانك یا نمی‌دهد یا اینكه پول توی حساب نیست و این می‌گوید كه آقا ولش كن، چك را پاره می‌كند و می‌ریزد دور. خب این هم حرف است یعنی بعد از آنكه می‌تواند مراجعه كند اسقاط خیار می‌كند و اصلاً ولش می‌كند برئ الذمه می‌كند این هم خوب است اما روایت هیچ كدام اینها را نمی‌گوید روایت آن كه هست این است «فی الرجل یحیل الرجل بما كان له علی رجل آخر فیقول له الذی احتال برئت ممالی علیك» وقتی كه گفت احلت، آن هم گفت قبلت گفت برئ الذمه ات كردم «فقال اذا ابرئه فلیس له ان یرجع علیه و ان لم یبرئه فله ام یرجع الی الذی احاله» خب ظاهر این است كه تا ابرئت نگوید معامله جایز است مثل آنجاست كه قبلت نیامده باشد و اما اگر ابرئت بگوید دیگر حواله می‌شود حواله لازم پس حواله علاوه بر قبلت یتوقف بر ابرئت. و ما قول حضرت را كه صاحب جواهر می‌فرمایند و مرحوم آقای حكیم هم می‌كویند بخواهیم بگوییم این اذا ابرئه فلیس له ان یرجع علیه معنایش این باشد كه اذا قبلت فلیس له ان یرجع علیه. و ان لم یبرئه را صاحب جواهر می‌گوید و مرحوم سید معنا می‌كند یعنی و ان لم یقبله فله ان یرجع علیه. خب خیلی این مشكل است انسان این جور حرف بزند مثل این است كه بگوییم در باب بیع تا قبلت نگوید هیچ. اگر قبلت بگوید آن وقت حانه منتقل می‌شود ما بگوییم مراد ان لم یبرئه یعنی و ان لم یقبله. تا قبول نكند حواله، حواله نیست خب آنچه در جوب می‌رود آب است معلوم است تا قبول نكند حواله نیست و این خیلی توجیه سنگینی استو لذا اگر ابرئت هم بگوید فایده‌ای ندارد. مرحوم آقای حكیم می‌فرمایند «و هذه المحال كلها بعیدة» خب معلوم است ما بخواهیم تحمیل به روایت بكنیم نمی‌شود «لكن لابدّ من ارتكاب واحد منها او من غیرها» بالاخره باید یك كلاه سر این روایت گذاشت. ظاهر این روایت را نمی‌شود گرفت. یك كاری باید كرد «لما فی روایة ابی ایوب» این را برای خاطر تعارض مرحوم آقای حكیم می‌گویند. ولی من عرض می‌كردم نه، حساب تعارض نیست اولاً كه تعارض دارد كه حالا روایت را می‌خوانم اگر هم تعارض نداشت روایت مخالف قاعده است روایت مخالف با بنای عرف است و باسیره نمی‌سازد و روایتی كه با سیره نسازد باید بگویید تخطئه سیره می‌كند و یك روایت ظاهر الدلاله یا محتمل الدلاله كه نمی‌تواند تخطئه سیره بكند اما آقای حكیم این هم باز گرفته شده از جواهر است مرحوم صاحب جواهر هم می‌فرمایند كه و ان لم تقبله این كه این به معنای قبلت باشد لابدّ لك من محمل برای خاطر اینكه روایت معارض دارد. خب بهترین راه این است كه بگوییم روایت معارض دارد آن روایتی كه می‌گوید برئت نمی‌خواهیم آن روایت را می‌گیریم و آن روایتی كه می‌گوید برئت می‌خواهیم طردش می‌كنیم چرا؟ جمع عرفی دارد. «لكن فی روایة ابی ایوب» این هم باز روایت نیست نمی‌دانم چرا مرحوم آقای حكیم اینجا این جور كرده، آن خبر نیست صحیح است این هم روایت نیست صحیحه است. صحیحه ابی ایوب است. روایتی را كه خواندیم روایت 2 باب 11 بود[2] «سئل اباعبدالله -علیه السلام- عن الرجل یحیل الرجل بالمال ایرجع علیه؟ قال لا یرجع علیه ابدا الا ان یكون قدا فلس قبل ذلك» حق رجوع ندارد مگر اینكه ببیند بعد پول توی بانك ندارد خب این حواله از اول باطل بوده است و حواله ذمه الی ذمه مشغوله است و آن اصلاً پول توی بانك نداشته. خب این روایت می‌گوید كه به مجرد قبلت حق رجوع ندارد. آن روایت می‌گوید حق رجوع دارد تا ابرئت نگوید این می‌گوید نه حق رجوع ندارد به مجردی كه می‌گوید قبلت دیگر حق رجوع ندارد. جمع بین دو روایت چه؟ باید روایت 2 را بگیریم و روایت 1 را رها بكنیم چرا؟ العرف وفق الجمع بینهما به اینكه آن كه خلاف سیره است را رها می‌كنیم وآنكه خلاف قاعده است را رها می‌كنیم و آنكه موافق با قاعده است را می‌گیریم. حالا این مسئله یك فرع دیگر هم دارد ان شاء الله برای فردا. وصلی الله علی محمد و آل محمد. 1- عروه الوثقی، ج 2 ، ص 619 . 1- جلد 13 وسائل الشیعه، كتاب الضمان، باب 11، روایت 3 .