عنوان: تنبيهات قاعده لاضرر / تعارض ضررين / مقتضاى اصل

شرح: اعوذ باللّه‏ من الشيطان الرجيم بسم اللّه‏ الرحمن الرحيم رب اشرح لى صدرى و يسر لى امرى واحلل عقدة من لسانى يفقهوا قولى. تنبيه آخر لا ضرر را گرچه بزرگان بطور فشرده و اجمال از آن گذشته‏اند، اما انصافا مسئله مشكلى است و از جاهاى مشكل فقه است. مسئله اين بود كه اگر لا ضرر تعارض پيدا كرد، حالا يا لاضرر يا با ضرار يا لا ضرر بالاحرج، لا ضرر با قاعده اضطرار و امثال اينها، اگر تعارض كرد چه بايد كرد؟ مثال مى‏زنند به اينكه مى‏خواهد درخانه‏اش چاه بكند و اين براى همسايه ضرر دارد. چاه را هم نكند، براى خودش ضرر دارد. يك لا ضرر مى‏گويد ضرر به همسايه نزن، لا ضرر مى‏گويد ضرر به خودت هم نزن، با هم تعارض مى‏كند و معمولاً تساقط مى‏كند. چيزى كه مسئله را مشكل كرده است اينكه شيخ طوسى و من تبع شيخ طوسى فرموده‏اند اين مى‏تواند آن چاه را بكند و لا ضرر همسايه نمى‏تواند كار كند و علت او در كلمات نيامده است. دو تا لا ضرر تعارض مى‏كند و تساقط مى‏كند. به چه دليل مى‏گوييد اين مى‏تواند ضرر به همسايه بزند و چاه را بكند؟ خواه ناخواه در قاعده حرج و اضطرار هم گفته‏اند. اگر طبقه دوم را نسازد براى خودش ضرر دارد، اگر طبقه دوم را بسازد همسايه را در مضيقه مى‏اندازد. اين دو تا با هم تعارض مى‏كند و تساقط مى‏كند. اما گفته‏اند مى‏تواند طبقه بالا را بسازد. چرا؟ در كلمات نيامده است. اين ادعاى اجماع كه از شيخ طوسى شده چرا او نيامده است. از استاد بزرگوار ما مرحوم حضرت امام نقل كرده‏اند كه در يك جاى خاص، نه در قاعده لا ضرر، در قواعد ديگر فرموده‏اند آن قواعد حكومت دارد بر قاعده لا ضرر. در همين ساختن طبقه دوم ساختمان ايشان گفته‏اندقاعده اكراه و قاعده اضطرار حكومت دارد بر قاعده لا ضرر. وقتى حكومت داشت، پس قاعده لاضرر جارى نيست. ما دراين باره صحبت كرديم و گفتيم و گفتيم ما حكومت نمى‏بينيم. بين دو دليل اولى مثل دو دليل ثانوى بايد بسنجيم ببينيم نظارت هست يا نه و ما بين قاعده لا ضرر و قاعده رفع ما اضطرواليه نمى‏بينيم كه احدهما ناظر بر ديگرى باشد، بلكه هيچ كدام نظارت بر ديگرى ندارد. آن وقت من عرض كردم قاعده لا ضرر كه راجع به خودش مى‏خواهد جارى كند، اصلاً جارى نيست، ما دليل نداريم كه ضرر به خودت نزن. اگر كسى بتواند اين را بگويد كه قاعده لاضرر اصلاً مربوط به خود انسان نيست، اگر داعى عقلائى باشد مى‏تواند به خودش ضرر بزند. لذا مى‏گفتم اينكه نمى‏تواند مالش را آتش بزند، اين قاعده لا ضرر نيست، بلكه اين تبذير است و چون تبذير است؛ «ان المبذرين كانوا اخوان الشياطين».[1] اگر تبذير نبود، جايز است، مثلاً مى‏خواهد به پسرش بگويد لا ابالى گرى بد است و به تو نمى‏خواهم ارث برسد، مالش را آتش مى‏زند. اين تبذير نيست به چه دليل مى‏گويند حرام است؟ فقهاء گفته‏اند لا ضرر، ولى لا ضرر يك دليل امتنانى است، آنجاست كه يك داعى عقلائى باشد بر اين؛ هر كجا منت هست، قاعده لا ضرر جارى است و آنجا كه منت نباشد، بلكه تكليف باشد، بخواهد من را در مضيقه قرار بدهد ديگر قاعده لا ضرر جارى نيست و اگر داعى عقلائى باشد، مثل اينكه شكمش را پاره مى‏كند كليه‏اش را مى‏دهد به مردم، يا چشم را بدهد كسى را چشم دار كند و «لا تلقوا بايديكم الى التهلكة» هم جارى نيست، چون داعى عقلايى داريم. اگر بپسنديد حرف من را، مسئله اينجا درست مى‏شود و آن اين است كه هيچ وقت تعارض بين دو قاعده لا ضرر نيست، بلكه هميشه يك طرفى است. لا ضرر همسايه مى‏گويد طبقه دوم را نساز، يا لا حرج همسايه مى‏گويد طبقه دوم را نسازد، لا ضرر همسايه مى‏گويد چاه را نكن. تعارض هم هيچ جا ندارد، چون وقتى لا ضرر مربوط به خودش جارى نشود، لا اقتضاء مى‏شود و اصلاً جارى نيست. حرف ديگرى هم در مسئله هست و آن اينكه اينها كه مى‏گويند لا ضرر راجع به خود من، اين جارى نيست. در همين مثال، اگر چاه را نكند آيا كار حرامى كرده است؟ چاه را اگر نكند، نفع براى همسايه دارد، اما ضرر براى خودش دارد، اما اگر چاه را بكند، ضرر دارد براى همسايه. اين ضرر داشتن براى همسايه معناى او اين است كه اگر چاه را بكنى حرام است، لا يضر احد على احد. حالا اگر چاه را نكند آيا حرام است يا نه؟ اگر تعارض باشد بايد بگويند حرام است. دو حرام با هم تعارض كرده و الا يك اقتضاء دار با يك لا اقتضاء تعارض نمى‏كند. اگر طبقه دوم رانسازد، ضرر دارد براى خودش اگر بسازد ضرر دارد براى همسايه اگر بسازد لا ضرر مى‏گويد حرام است، اگر نسازد ديگر لا ضرر نمى‏گويد حرام است و گمان نمى‏كنم فقيهى ملتزم به اين بشود. آقايان مى‏گويند دو لا ضرر با هم تعارض مى‏كند، تساقط مى‏كند. از طرفى همسايه اگر چاه را بكند، حاكم شرع حق دارد بيايد پر كند و كار حرام هم كرده است و قاعده را ضرر مى‏گويد كار حرام كرده‏اى و اثر وضعى او هم اينكه همسايه مى‏تواند بيايد جلوگيرى كند و چاه را پُر كند. حالا اگر چاه را نكند، نفع دارد براى همسايه و ضرر دارد براى خودش. حالا آيا حاكم شرع مى‏آيد چاه براى او بكند؟ مى‏گويد بايد چاه بكنى. آيا اين كار حرامى كرده است كه چاه نكنده است؟ و فقهاء به اين ملتزم نشده‏اند و اينكه فقهاء ى‏گويند دو لا ضرر با هم تعارض مى‏كند تساقط مى‏كند در اينجاها تعارض و تساقط نيست يكى هست و يكى نيست. لذا از طرف خودش حق دارد ضرر به خودش بزند، چون داعى عقلايى دارد و اگراين حرف من را بزنيد، اصلاً لا ضرر ندارد. مطلب دوم اينكه بگويد لا ضرر هست اما اين امتنانى است و نمى‏توانيد ملتزم بشويد باينكه اگر كسى به خودش ضرر زد حرام باشد و علاوه بر اين جبران هم دارد. اگر حرف من جلو بيايد كه ما همه قواعد را امتنانى بگيريم و بگوييم رفع تكليف است، نه ايجاب تكليف، وقتى رفع تكليف باشد، خواه ناخواه اينجور مى‏شود كه راجع به همسايه مى‏گويد چاه حتما نبايد كنده باشد. راجع به خودش رفع تكليف است، مى‏گويد مى‏توانى چاه را بكنى، اما اگر نكنى نه حرمتى بجا آورده‏اى و نه خلاف بجا آورده‏اى. معنايش اين است كه خودش قاعده لا ضرر ندارد، اما همسايه قاعده لا ضرر دارد. اگر حرفهاى من را نزنيد، خواه ناخواه حرف ديگر جلو مى‏آيد و آن تعارض و تساقط است. حالا كه تساقط شد، اصل چه اقتضاء مى‏كند؟ در ميان فقهاء مشهور شده كه در انفس و اعراض و اموال ما قاعده احتياط داريم و بايد در انفس احتياط كرد هركجا شك كرد، در اموال بايد احتياط كرد هركجا شك كرد، همچنين در اعراض، راجع به عِرض اگر جلو آمد، بايد احتياط كند. و حتى مرحوم آخوند ـ نه اينجا، بلكه جاهاى ديگر ـ فرموده‏اند، مرحوم سيد در عروه فرموده‏اند و اين احتياط در انفس و اعراض و اموال يك چيز مشهورى شده در ميان فقهاء. يك روايتى هم راجع به اعراض داريم كه راجع به زن سؤال مى‏كند كه اين زن را بگيرم يا نه؟ ـ شبهه داشته است ـ حضرت مى‏فرمايند: «والفروج عظيمٌ ياعظيمة فيجب الاحتياط فيه».[2] يك روايت اينجورى هم مرحوم صاحب وسائل در كتاب نكاح نقل مى‏كند. اما يك مقدار كه ريشه يابى كنيم مى‏بينيم اين حرف هم هيچ وجه علمى ندارد. مثلاً يك كسى مهدور الدم بوده است، حالا نمى‏دانم هنوز مهدور الدم است يا نه. با استصحاب جايز است او را بكشيد و هيچ كس نگفته است احتياط. يا مثلاً خانمى را مى‏خواهد بگيرد، نمى‏داند رضيعه است يا نه، با اصالة عدم الرضيعه همه مى‏گويند مى‏شود او را گرفت. يا مثلاً زنى شوهر نداشته، حالا نمى‏داند شوهر دارد يا نه، همه گفته‏اند با استصحاب عدم مى‏شود اين را صيغه كرد و احتياط نگفته‏اند. كسى كه چيزى در دست او است و مالك نبوده، الآن نمى‏دانم مالك است يا نه. همه گفته‏اند مالك است و قاعده يد دارد و اگر قاعده يد نباشد، همه گفته‏اند تصرف در آن مال مى‏شود كرد. كسى را كه خمس نمى‏دهد، ما رفتيم به منزل او، يك غذايى گذاشته در مقابل ما، نمى‏دانيم اين مال مردم است يا نه، احتمال مى‏دهم كه مال استفاده امروزش باشد. همه گفته‏اند اين غذا را مى‏شود خورد و احتياط مسلم اينجا نيست. يا مثلاً مال را صلح كرد. نمى‏دانم اين صلح درست يا نه، چون نمى‏دانم مال خودش است يا نه. همه گفته‏اند اين صلح درست است و احتياط در كار نيست. بله هركجا اصل داشته باشيم، مطابق با آن اصل عمل مى‏كنيم، نه احتياط. مثلاً مسلمانى كه حرف كفرآميزى گفت، نمى‏دانيم قتل او واجب شد يا نه، مى‏گوييم واجب نيست. چرا؟ براى اينكه اين واجب القتل نبود، الآن هم نيست. نه اينكه احتياط اينجا باشد، آن اصل به ما مى‏گويد نبايد اين را كشت. زن شوهر دار بوده، الآن نمى‏دانم شوهر دارد يا نه، آيا مى‏شود او را گرفت؟ استصحاب مى‏گويد نمى‏شود گرفت. يا مثلاً زنى قبلاً حيض بوده، الآن نمى‏دانم حيض است يا نه، آيا مى‏شود با او مقاربت كرد يا نه؟ مى‏گوييم استصحاب دارد و احتياط هم ندارد. لذا در ما نحن فيه هم اينجورها گفته‏اند كه تعارض دو قاعده لا ضرر است و چون تعارض دو قاعده لا ضرر است، قاعده احتياط در باب اموال مى‏گويد ضرر نمى‏شود زد، پس چاه را نمى‏شود كند. اينجور كه من عرض كردم اين دليل هم ناتمام است. دليل اخلاقى است و خيلى خوب است و من خيال مى‏كنم اين احتياط در انفس و اموال و اعراض يك احتياط اجتماعى سياسى باشد، يعنى اخلاقى باشد. حرف ديگرى هم كه در مسئله هست اينكه تعارض تساقط، برائت جارى كن. آن هم مى‏شود، مثل چاه فاضلاب، كه اگر بكند ضرر دارد براى همسايه، اگر نكند ضرر دارد براى خودش، قاعده لا ضرر تساقط مى‏كند و نمى‏دانيم آيا مى‏تواند چاه بكند يا نه. «رفع ما لا يعلمون»[3] مى‏گويد منعى دركار نيست، پس چاه را مى‏تواند بكند و ضرر به همسايه بزند. اگر كسى حرفهاى ما را نزند نوبت به برائت مى‏رسد. اما انصافا برائت جارى كنيم و ضرر به همسايه بزنيم، در حالى كه آدم مى‏داند يكى از جاهايى كه مخالف با واقع است، همين جا است. فردا ان شاءاللّه‏ درباره قاعده يد صحبت مى‏كنيم. وصلى اللّه‏ على محمد و آل محمد. [1]- سوره اسراء، آيه 27. [2]- ما بعد از تفحص در روايات باب، چنين تعبيرى پيدا نكرديم، ولى روايتى كه قريب به اين معنى باشد، روايتى است كه مرحوم صاحب وسايل در ج 14، ص 193، باب 157 از ابوتب مقدمات النكاح و آدابه، ح 1 نقل كرده‏اند كه دارد: «فقال ابو عبد اللّه‏  عليه‏السلام: هو الفرج، و امر الفرج شديد، و منه يكون الولد و نحن نحتاط فلايتزوجها». [3]- وسايل الشيعه، پيشين، ج 11، ص 259، باب 11 از ابواب جهاد النفس، ح 2.