أَعُوذُ بِاللَّهِ
مِنَ الشَّيْطَانِ الرَّجِيمِ بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمنِ الرَّحيمِ رَبِّ اشْرَحْ
لِي صَدْرِي وَ يَسِّرْ لِي أَمْرِي وَاحْلُلْ عُقْدَةً مِنْ لِسانِي يَفْقَهُوا
قَوْلِي.
الحمدلله کتاب نکاح و طلاق تمام شد و مسئله معمولاً تمام شده است،
اما بزرگان قسمی از طلاق را یک کتاب کردند و البته کتاب مختصری به نام خُلع و
مبارات است. و مشهور در میان فقها این شده است که طلاق به سه قسم منقسم میشود. یک
قسمت طلاق رجعی است و گفتند در آنجا که کراهت از مرد است و از زن نیست و مرد طلاق
می‌دهد. قسمت دوم، اینکه زن این ازدواج را نمی‌خواهد، لذا جملۀ مشهور در میان عوام
که می‌گوید مهرم حلال و جانم آزاد. معمولاً مهریۀ خودش را یعنی همان مهریه و یا
کمتر و یا بیشتر می‌دهد تا اینکه شوهر او را طلاق دهد. به این طلاق خُلع می‌گویند.
خُلع به همان معنای طلاق است، اما اصطلاح شده که طلاق را برای مرد، در آنجا که
کراهت از مرد باشد و طلاق دهد و خُلع در آنجاست که کراهت از زن باشد و زن مهریه را
بدهد و آزاد شود و مرد طلاق او را بدهد. در مُبارات فرمودند آنجا که کراهت طرفینی
باشد و زن و مرد یکدیگر را نخواهند و اما چون آبرو دارند، طلاق نمی‌دهند و می‌گفت
نه من تو را دوست دارم و نه تو من را دوست داری، اما مجبوریم که با هم زندگی کنیم.
اما مُبارات در آنجا که نگویند مجبوریم زندگی کنیم و بگویند باید جدا شویم و کراهت
از طرفین باشد. البته کراهت از طرفین قسمتی از خُلع است، یعنی باید مهریه را بدهد.
اما گاهی مرد کراهت ندارد و زن کراهت دارد و گاهی زن و مرد هر دو کراهت دارند و به
آن مبارات می‌گویند و از نظر لغت هم مبارات و خُلع به معنای طلاق و جدائی است. از
نظر لغت اینست و از نظر معنا هم تفاوتی از نظر طلاق ندارند. از اینکه باید صیغۀ
طلاق خوانده شود تا این دو از هم جدا شوند.
در باب طلاق خواندیم که یک صیغۀ خاصی دارد. باید اسم باشد و فعل
نباشد و آن هم اسم خاص باشد مانند «زوجتی طالق» یا «هی طالق» و یا «موکلتی طالق».
سابقاً اگر یادتان باشد می‌گفتم در طلاق ولو میشود با هر لفظی از هم جداشوند، حتی
با فعل هم می‌توانند از هم جدا شوند، ولی اگر بخواهد طلاق شرعی باشد باید جملۀ
اسمیه آورده شود. و اینکه بگوید طلّقتک و یا اطلقُکَ و یا انشا از آن اراده کند و
فعل ماضی بگوید و انشا اراده کند و یا فعل مضارع بگوید و انشا اراده کند، گفتند
این نمی‌شود. مرحوم صاحب جواهر هم در آنجا فرمودند دلیلی نداریم الاّ احتیاط، و در
اینجا هم همین را می‌فرمایند. نمی‌فرمایند باید این احتیاط مراعات شود به قاعده‌ای
که در دماء و فروج و اموال باید احتیاط شود، لذا باید بگوییم «هی طالق» یعنی جملۀ
اسمیه.
چنانچه در باب نکاح اگر یادتان باشد، مشهور فرموده بودند که باید
صیغۀ ماضی باشد مانند «زوجتُکَ» و یا «انکحتُک» و اگر بخواهد فارسی این را بگوید و
یا فعل ماضی باشد و از آن انشا اراده کند
و یا جملۀ اسمیه بگوید و مثلاً بگوید «انتِ زوجتی» و انشا هم بکند؛ در آنجا
گفتند فایده ندارد و فعل می‌خواهد و ماضویّت می‌خواهد و صیغه هم یا با «انکحتُ» و
یا «زوجتُ» باشد و یک اختلافی هم بود که مرادف آن میشود یا نه و باز مرحوم صاحب
جواهر نسبت به مشهور دادند و پذیرفتند که در نکاح، فعل ماضی می‌خواهیم که به واسطۀ
آن فعل ماضی، انشا شود. در باب طلاق هم گفتند فعل نمی‌شود، چه ماضی و چه مضارع،
بلکه باید جملۀ اسمیه باشد و باید لفظ طلاق آورده شود و بگوید «هی طالق» و یا
«انتِ طالق» یا «زوجتی طالق» و یا «زوجتی موکلتی طالق»؛ یعنی این جملۀ اسمیه که
خبرش طالق باشد، آورده شود و مرحوم صاحب جواهر هم در اینجا همان احتیاط در آنجا را
می‌کنند و همینطور که الان رسم در میان ما و رسم در رساله‌ها شده که اولاً لفظ می‌خواهیم
و فعل کفایت نمی‌کند، الاّ در أخرس که سابقاً صحبت کردیم و اما کسی که بتواند فعل
بگوید، در أخرس هم اگر یادتان باشد مشهور در میان فقها گفته بودند کسی که نمی‌تواند
لفظ بگوید با فعل می‌تواند. مثلاً به عنوان نکاح، چادر او را از سرش برمی‌دارد و
یا به عنوان طلاق، چادرش را سرش می‌کند و یا دستش را می‌گیرد و او را در اطاق می‌کشاند
ویا دستش را می‌گیرد و او را از خانه یا اطاق بیرون می‌کند. مشهور فرموده بودند
این در أخرس کفایت می‌کند و ما اگر یادتان باشد گفتیم تا بتواند وکالت بگیرد، نمی‌تواند
این کار را بکند اما مشهور در میان فقها فرموده بودند که أخرس میشود. اما در غیر
أخرس، حتماً لفظ می‌خواهد، یا خودش و یا وکیلش. آنگاه برمی‌گردد به اینکه اگر خودش
نباشد و وکیل نباشد، آیا معاطاتی جایز هست یا نه؛ در این باره حرفها سابقاً زده شد
و علی کل حالٍ آنچه الان در رساله‌ها هست، قول مشهوری است و در اینجا هم مرحوم
محقق فرمودند و مرحوم صاحب جواهر هم امضا کردند، اما این جمله را دارند که
احتیاطاً. یعنی اگر ما آن شهرت را نداشتیم، می‌توانیم بگوییم طلاق به هر لفظی و
نکاح به هر لفظی ولو فارسی باشد و همین که انشا کند، کافیست. اگر کسی از شهرت و
اجماع نترسد، بعضی ازبزرگان گفتند که ازدواج معاطاتی جایز است. آنگاه ایراد کردند
که اگر جایز است، پس چه تفاوتی با زنا دارد. بعد آنها جواب دادند در این التزام به
لوازم است و در زنا التزام به لوازم نیست، و الاّ معاطات هم میشود. اما محقق
نفرمودند و صاحب جواهر هم نفرمودند و بزرگان هم نفرمودند و من جمله در اینجا
تقریباً اجماع هست. اینکه باید جملۀ اسمیه در طلاق باشد و بخواهیم با فعل ماضی یا
مضارع با غیر لفظ طلاق، این طلاق را جاری کنیم، نمی‌شود و چه رسد به اینکه بخواهد
با فعل این کار را بکند و معاطاتی باشد. اما این لفظ احتیاط را صاحب جواهر در
اینجا دارند و معلوم میشود در نظر مبارک صاحب جواهر نیز همین بوده که اگر این لفظ
نباشد، طوری نیست و اگر «هی طالق» نباشد و به جای آن بگوید «طلّقتُکَ» و یا
«اطلّقکَ» و اما انشا کند و اخبار نباشد؛ آنگاه کفایت می‌کند.
این مسئلۀ اول بود که تقریباً باید بگوییم طلاق و خُلع و مبارات از
نظر لغت و از نظر اصطلاح قدر اشتراکی دارند. هر دو به معنای جدایی است الاّ اینکه
در اصطلاح فقهی رسم اینطور شد که اگر بخواهد مهریه را بدهد، طلاق رجعی میشود و
اگر بخواهد مهریه را بگیرد، طلاق خُلع میشود و اگر دوست داشته باشد این کار را
بکند، طلاق مُبارات میشود.
آنگاه یک شبهه در مسئله هست و اگر بتوانیم این شبهه را رفع کنیم،
خوب است. و اینکه در طلاق خُلع، معلوم است که باید مهریه را بدهد و بالاخره باید
چیزی در قبال این طلاق بدهد. بعد صحبت می‌کنیم که یا همۀ مهریه را بدهد که همینطور
که در عوام هست که می‌گویند مهرم حلال و جانم آزاد. به خلاف طلاق رجعی که برعکس
است و مرد باید مهریه را بدهد. اما اگر کراهت از طرف خانم نباشد و داعی عقلائی
دیگری داشته باشد، آیا طلاق خُلع هست یا نه؟!
مثل اینکه خانم زندگیش را دوست دارد و زندگی و شوهر و بچه‌هایش خوب
هستند اما خانم عاشق شده و متأسفانه در زمان ما خیلی واقع میشود. حال این کراهت
نیست و یک داعی عقلائی یا داعی غیرعقلائی پیدا شده و آن داعی می‌گوید مهرم حلال و
جانم آزاد. آیا این طلاق به نام طلاق خُلع صحیح هست یا نه؟!
ظاهراً باید بگوییم بله و یک وجهی برای کراهت پیدا کنیم، الاّ از
وجه غلبه و شهرت. یعنی طلاق باین معمولاً اینست که زن شوهرش را نمی‌خواهد، لذا
مهریه‌اش را می‌دهد تا از این شوهر نجات پیدا کند. قید غالبی آن هست اما این قیدیت
داشته باشد به معنای مثال من که این مرد بر سر زن هوو آورده و هوو را به خانه
آورده و خانم اول زندگیش را می‌خواهد و اما هوو آمده و همه کارها را به هم ریخته
است و این زن می‌بیند که نمی‌تواند با این خانم زندگی کند، لذا می‌گوید طلاقم بده
و مرد می‌گوید طلاقت نمی‌دهد و زن هم می‌گوید مهرم حلال و جانم آزاد، تا اینکه
طلاقش را بگیرد. آیا این طلاق خُلع هست یا نه؟!
آقایان می‌گویند طلاق خُلع نیست و من می‌گویم ظاهراً این لفظ کراهت
قید غالبی است و مثل «رَبَائِبُکُمُ اللاَّتِی فِی حُجُورِکُم» است،
و «فی حجورکم» دخالت ندارد. بنابراین آنچه دخالت دارد، اینست که اگر خانم مهریه را
بگیرد، طلاق رجعی میشود. اگر مهریه را بدهد، طلاق خُلع میشود و اگر هر دو این
مهریه را بدهند، طلاق مبارات میشود و طلاق مبارات با طلاق خُلع خیلی تفاوت نمی‌کند.
یعنی مثل همین قضیۀ هوو که مثال زدم. درحالی که زن زندگی و بچه دارد و مرد هم در
میان مردم آبرو دارد و اما دلش می‌خواهد اولی برود و دومی به جای اولی بنشیند.
ظاهراً باید بگوییم این لفظ کراهت که در طلاق خُلع و مبارات آورده شده، قیدیت
نداشته باشد، اما مثل اینکه این قیدیت را آوردند و گفتند طلاق خُلع در جائیست که
کراهت داشته باشد و الاّ اگر کراهت نداشته باشد، طلاق خُلع برمی‌گردد به طلاق
رجعی. آنگاه پولی که می‌دهد، هبه است برای اینکه او طلاق دهد. مشهور در میان فقها
اینست و از کلمات مرحوم محقق و مرحوم صاحب جواهر هم در اینجا استفاده میشود که
حرف مرا قبول ندارند و من خیال می‌کنم حرف من حرف خوبی باشد که آنچه مسلم است و
باید باشد، قضیۀ مهریه است. اگر خانم مهریه را بگیرد، طلاق رجعی میشود و اگر
مهریه را بدهد، طلاق بائن میشود و طلاق مبارات هم همان طلاق بائن میشود. اصلاً
بعضی هم گفتند ما دو قسمت طلاق بیشتر نداریم، یکی رجعی و یکی باین. این طلاق بائن
است که منقسم میشود به دو قسم خُلع و مبارات. بنابراین آنچه در مسئله دخالت دارد،
مهریه است که فقها هم فرمودند. و در طلاق بائن باید چیزی بدهد،حال یا همۀ مهریه و
یا کمتر از مهریه و یا بیشتر از مهریه را بدهد. خانم باید مهریه را بدهد تا مرد
طلاق دهد. یعنی طلاق مبنی بر آن مهریه است. لذا آقایانی که صیغۀ طلاق می‌خوانند،
«خلعتُک علی مهرک» و امثال اینها را هم می‌آورند. پس بگوییم قید همان مهریه است و
اما اگر بخواهد طلاق بائن متوقف بر کراهت یک طرفی و یا دو طرفی باشد، بگوییم این
نیست. مگر باز همان حرف صاحب جواهر جلو بیاید که در اینجا می‌فرمایند احتیاطاً،
یعنی مانند باب دماء و فروج و اموال است و باید احتیاط کند و باید اگر بخواهد طلاق
بائن باشد، کراهت از طرف زن هم باشد. گفتن این حرف انصافاً مشکل است. مثلاً فرض
کنید در مثال من، یک خانمی عاشق شده و مثل چند وقت قبل که کسی عاشق پسردایی‌اش شده
بود و کلید را به پسردایی داد و گفت شوهرم خواب است و او را بکش و او هم شوهرش را
کشت. این زن زندگی خود را می‌خواست، اما آن عشق دیوانه‌اش کرده بود. حال اگر کراهت
نباشد و مهریه باشد، آیا طلاق بائن هست یا نه؛ به معنای اینکه مرد نمی‌تواند
مراجعه کند؟!
ما می‌گوییم بله، مرد نمی‌تواند مراجعه کند مگر اینکه زن مهریه را
برگرداند، ولی ظاهراً فقها این را نمی‌فرمایند و می‌گویند چون کراهت نبوده، طلاق
رجعی است و مرد می‌تواند از این طلاق صرفنظر کند. نتیجۀ این هم خیلی بالا میشود.
تقاضا دارم روی این کمی فکر کنید، از نظر روایات و اقوال فقها و امثال اینها،
ببینید حرف من درست هست یا نه!.
مسئلۀ دیگری که هست و مشکل هم هست؛ اینکه گفتند در طلاق خُلع، «هی
طالق» کفایت نمی‌کند و «خلعتُک» کفایت نمی‌کند و هر دو باید بیاید. باید بگوید
«خلعتکَ» و سپس بگوید «هی طالق». این یک شهرت عجیبی هم در میان فقها پیدا کرده
است. بعضیها هی طالق را قبول کردند و گفتند «خلعتک» نمی‌خواهد و با هم تبانی می‌کنند
و وقتی بگوید «هی طالق» کفایت می‌کند، اما از آن طرف که بگویند «هی طالق» را نمی‌خواهد،
اینطور نیست و یک شهرت بسزایی روی مسئله هست، درحالی که روایات صحیح السند و
ظاهرالدلاله می‌گوید به جای «هی طالق» در طلاق خُلع اگر بگوید «خلعتُکَ»، کفایت می‌کند.
مرحوم صاحب جواهر روایتها را نقل می‌کنند و بعد می‌فرمایند روایتها
حمل بر تقیه میشود. در اینجا اگر یادتان باشد، صاحب جواهر روی تقیه نمی‌رفتند
بلکه روی اعراض اصحاب می‌رفتند و می‌گویند روی روایتها، اعراض اصحاب است؛ بنابراین
«خلعتکَ» به تنهایی فایده ندارد و بعد از آن باید «هی طالق» باشد؛ اما صاحب جواهر
در اینجا این را نمی‌فرمایند و نمی‌گویند اعراض اصحاب از روایات، بلکه می‌فرمایند
این روایاتی که می‌گوید اگر لفظ «هی طالق» بعد از خُلع نباشد، کفایت می‌کند؛ این
روایتها حمل بر تقیه میشود، برای اینکه عامه می‌گویند یا لفظ خُلع و یا لفظ طلاق؛
و اما شیعه می‌گوید در طلاق خُلع، هم لفظ خُلع و هم لفظ طلاق باشد. بعد هم صاحب
جواهر یک روایت نقل می‌کنند که روایت می‌گوید هم لفظ خلع و هم لفظ طلاق و روایت را
توجیه و تأویل می‌کنند و می‌گویند آن روایت که دلالت ندارد و مابقی روایتها که
دلالت دارد بر اینکه لفظ خلع به تنهایی کفایت می‌کند؛ حمل بر تقیه میشود، درحالی
که طبق قاعده باید بگوییم کفایت می‌کند. برای اینکه ما یک لفظی مثل طلاق می‌خواهیم
و این لفظ طلاق به جای «هی طالق» گفته «طلقتکَ» و یا «خلعتکَ». اما صاحب جواهر می‌فرمایند
نه. حال روایتی که می‌گوید هر دو و مرحوم صاحب جواهر هم آن را تأویل می‌کند و
تأویلش هم درست است.
روایت اینست:
روایت 1 از باب 3 از ابواب خُلع؛ جلد 15 وسائل:
صحیحه موسی بن بکیرعن عبدالصالح قال: قال علي (عليه السلام):
المختلعة يتبعها الطلاق ما دامت في
العدة .
کسانی که گفتند هر دو را می‌خواهد و شهرت هم هست، تمسّک به این
روایت کردند. می‌گویند در طلاق خُلع علاوه بر اینکه باید لفظ خُلع بیاید و «انت
مختلعة» بیاید، باید لفظ «هی طالق» هم بیاید، « المختلعة يتبعها الطلاق ما دامت في العدة ».
مرحوم صاحب جواهر می‌فرمایند این روایت ربطی به بحث ما ندارد. این
روایت می‌گوید مادامی که در عده است، می‌تواند از مهریه‌اش برگردد و وقتی از مهریه
برگشت، او هم از طلاق برمی‌گردد. همین که حرف مشهور است و بعد هم درباره‌اش صحبت
می‌کنیم که طلاق خُلع را از یک نظر مثل طلاق رجعی می‌بیند. در طلاق رجعی، مرد در
آن 3 ماهه می‌تواند مراجعه کند در حالی که زن بخواهد یا نخواهد و اما در طلاق خُلع
مرد می‌تواند مراجعه کند به شرط اینکه زن بخواهد. یعنی زن بگوید مهریه‌ام را بده.
آنگاه گفتند طلاق خُلع برمی‌گردد به طلاق رجعی و مرد هم می‌تواند رجو کند و طلاق
را باطل کند. صاحب جواهر می‌فرمایند معنای این روایت اینست که مادامی که زن در این
3 ماه در عده است، این زن می‌تواند از مهریه برگردد و مرد هم از طلاقش برگردد. به
قول صاحب جواهر «مادامت فی العدة» می‌خواهد بگوید طلاق خُلع وابسته به طلاق رجعی
است. یعنی اینطور نیست که در طلاق بائن مرد نتواند مراجعه کند، بلکه مرد می‌تواند
مراجعه کند به شرط اینکه زن هم مراجعه به مهریه کند. حتی مثلاً یک خانمی مهریه‌اش
را داده و او را طلاق دادند. حال خانم می‌گوید مهریه را گرفتند و تمام شد و اما
الان می‌خواهم با تو ازدواج کنم. رضایت این خانم به ازدواج در طلاق بائن، آیا
کفایت می‌کند یا نه؟!
طلاق بائن آنست که مرد نمی‌تواند مراجعه کند و زن می‌گوید نمی‌خواهم.
حال اگر زن بخواهد، آیا مرد می‌تواند مراجعه کند و طلاق بائن برمی‌گردد به طلاق
رجعی یا نه؟!
ممکن است کسی بگوید مهریه دخالتی ندارد و رضایت زن را می‌خواهد و
وقتی رضایت زن آمد، رضایت مرد هم می‌‌آید و طلاق باطل میشود. علی کل حال در این
روایت موسی بن بکیر همینطور صاحب جواهر فرموده، ما بخواهیم بگوییم در طلاق خُلع هم
لفظ خُلع را می‌خواهد و هم لفظ طلاق را می‌خواهد و باید بگوید «انت مختلعة»، «انت
طالق». الان رسم اینطور است و در رساله‌ها نوشته شده و اول خلع را می‌گویند و بعد
هم «هی طالق» را می‌گویند و این شهرت بسزایی پیدا کرده است. اما روایات صحیح السند
می‌گوید همان لفظ خُلع مانند «انت مختلعة» و یا «هی مختلعة»، کفایت می‌کند و «هی
طالق» لازم نیست. هم دلالت روایتها خوب است و هم قاعده خوب است. حال فردا روایتها
را می‌خواهم و صاحب جواهر نمی‌فرمایند که روایتها معرضٌ عنها عندالاصحاب است بلکه
می‌گویند روایتها حمل بر تقیه میشود.
مطالعه کنید تا فردا، ان‌شاءالله.
صلّي الله علي محمّد وَ آل محمّد
