عنوان: شرايط طلاق خلع

شرح: أَعُوذُ بِاللَّهِ مِنَ الشَّيْطَانِ الرَّجِيمِ بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمنِ الرَّحيمِ رَبِّ اشْرَحْ لِي صَدْرِي وَ يَسِّرْ لِي أَمْرِي وَاحْلُلْ عُقْدَةً مِنْ لِسانِي يَفْقَهُوا قَوْلِي.   مرحوم محقق می‌فرمایند: اﻟﻨظر اﻟﺜﺎﻟث ﻓﻲ اﻟﺸرائط: می‌خواهند در شرایط طلاق خُلع صحبت کنند. شرط اول را می‌فرمایند: و یعتبر ﻓﻲ اﻟﺨﺎﻟﻊ شروط أربعة؛ یعنی کسی که می‌خواهد طلاق دهد. اﻟﺒﻟوغ وﮐﻤﺎل اﻟﻌﻘل واﻻختیار واﻟﻘﺼد ﻓﻼ یقع مع اﻟﺼﻐر، وﻻ مع اﻟﺠﻨون، وﻻ مع  اﻻﮐراه، وﻻ مع  اﻟﺴﮐر، وﻻ مع اﻟﻐﻀب اﻟراﻓﻊ للقصد. مرحوم صاحب جواهر اضافه می‌کنند و می‌گویند: ولا مع الغفلة والسهو والعبث و نحو ذلک. یعنی باید در حال توجه حرف بزند. این طلاقی که می‌خواهد عمد باشد و سهو نباشد؛ جدی باشد و نه شوخی. مرحوم صاحب جواهر چیزی را انداختند که جهل به چه چیز ؟! آیا جهل به موضوع و یا جهل به حکم؟! ایشان در صورت سهو فرمودند طلاق واقع نمی‌شود، اما صورت جهلش را نفرمودند. اگر جاهل به حکم باشد و نداند که طلاق خُلع برگشتی ندارد یا ندانند در طلاق خُلع باید بذلی از طرف خانم باشد، اینها را صاحب جواهر و همچنین مرحوم محقق شرط ندانستند، اما سهو و غفلت و عبث را شرط دانستند. این سه شرطی هم که صاحب جواهر آوردند، خوب است. محقق کم آوردند و این شرط را نیز صاحب جواهر آوردند و اگر شما اضافه کنید به اینکه «و للجهل بالموضوع أو بالحکم»، ولو اینکه رُفع مالایعلمون هم جهل به حکم و جهل به موضوع را می‌گوید، اما ترتیب اثر ندهد. اگر مثلاً کسی بگوید قاعدۀ رفع در اینجا نمی‌آید، پس باید صورت سهو را هم بگوید، اما صاحب جواهر صور سهو را نمی‌گویند اما در صورت جهل به حکم و جهل به موضوع، می‌گویند طلاق واقع می‌شود ولو جاهل به حکم یا جاهل به موضوع باشد. یک چیز مهمتر از این که به هر دوی آنها ایراد وارد است و اینست که قاعدۀ همۀ فقهاء من جمله محقّق و من جمله صاحب جواهر، وقتی به اینجاها می‌رسند یک قاعدۀ کلی دارند و اینست که باید شرایط عامۀ تکلیف باشد. شرایط عامۀ تکلیف، عقل و بلوغ و قدرت و علم است. اگر این را گفته بودند، همۀ حرفها صاف می‌شد. نمی‌دانم چرا مرحوم محقق به جای اینکه بگویند یُشترط فیه الشرایط العامه، و صاحب جواهر هم بعد از محقق بفرماید شرایط عامۀ تکلیف باید باشد. شرایط عامۀ تکلیف را در همه جا گفتیم و در اینجا هم بگوییم که آنچه صاحب جواهر و محقق می‌خواهند و آنچه ما می‌خواهیم به واسطۀ این جمله متحقق می‌شود، اما چه شده که دست از این حرف زیبا که در همه جا آمده، هم در باب معاملات و هم در باب عبادات و مثل مرحوم محقق در کتابها من جمله در شرایع و مرحوم صاحب جواهر هم در همۀ ابواب معاملات و عبادات تا بخواهند وارد بحث شوند، می‌گویند «یشترط فیه الشروط العامه» و می‌گویند شروط عامه، عقل و بلوغ و قدرت و علم است. ظاهراً این جمله هم حرف ما را تأمین می‌کند و هم حرف صاحب جواهر و هم حرف محقق را و اگر نگوییم، این ایراد به محقّق وارد است که صاحب جواهر وارد کردند. اینکه غفلت و سهو و عبث را چرا نگفتید و ایراد ما به صاحب جواهر هست که چرا جهل به حکم و جهل به موضوع را نگفتید و اما اگر بگوییم «یشترط فیه شروط العامه» در فقه ما، ظاهراً همۀ اشکالات رفع می‌شود. همیشه فقهاء این کمال عقل را دارند و مرادشان اینست که عاقل باشد یعنی جنون ادواری نداشته باشد یا خیلی ساده‌لوح نباشد. این خیلی اهمیت ندارد و اگر کمال عقل را نگفته بودند، معلوم بود؛ لذا خیلیها کمال عقل را نگفتند و خود محقق و صاحب جواهر گاهی می‌فرمایند «یشترط فیه العقل» و گاهی می‌فرمایند «یشترط فیه کمال العقل» و این خیلی اهمیت ندارد. آنچه فکر دارد و تا فردا فکر کنید و بنویسید و به من بدهید و اگر قابل گفتن باشد من و آقایان استفاده کنیم. شرط دوم : ولو خالع ولي الطفل بعوض صح إن لم يكن طلاقا،ويبطل مع القول بكونه طلاقا؛ دختری را پدرش برای کسی عقد دائمی کرده است. سابقاً در باب نکاح صحبت کردیم که می‌تواند و ما گفتیم باید مصلحت باشد اما فقها گفتند اختیار تام دارد و می‌تواند بجه‌اش را به عقد دائمی کسی دربیاورد. حال او بالغ باشد یا نابالغ باشد، درهرحال این ولایت را دارد. حتی اگر یادتان باشد، خیلی داغتر گفتند این دختر وقتی بالغ شد حق فسخ ندارد، ولو اینکه برای او مصلحت هم نداشته باشد. اما اگر یادتان باشد، ما در باب نکاح از اول گفتیم که باید مصلحت باشد. ولی می‌تواند تصرف در اموال و عرض و ناموس بچۀ نابالغش بکند، اما به شرط اینکه مصلحت داشته باشد و بدون مصلحت، چنین ولایتی نیست. حتی کسانی هم که خیلی ولایتشان بالاست، مانند ولی فقیه، اگر بخواهد کاری بکند باید با مصلحت باشد و بدون مصلحت نمی‌تواند کار اجتماعی کند. لذا ما گفتیم باید مصلحت باشد. بعد ما می‌گفتیم اگر حرف ما را قبول نمی‌کنید، لاأقل یک بله در آن بگذارید و اینکه وقتی این بچه بالغ شود، اگر ببیند مصلحت ندارد، بتواند فسخ کند. ولی آقایان این را نفرمودند و الان در رساله‌ها هم هست که مصلحت باشد یا مصلحت نباشد، این ولی می‌تواند بچۀ دخترش را به عقد دائمی کسی درآورد. اما در آنجا گفتند و اینجا هم مرحوم محقق روی آن فتوا می‌دهند و می‌گویند در طلاق اینطور نیست. یعنی دخترش را به کسی داده و الان بخواهد اورا طلاق دهد، گفتند جایز نیست و این از عجائب است. گفتند نکاحش جایز است اما طلاقش جایز نیست، ولو مصلحت باشد یا نباشد. ادعای اجماع هم کردند و سابقاً از مسئله‌اش گذشتیم و مرحوم محقق هم در اینجا مسئله را مفروغٌ عنه گرفته که این نمی‌شود. لذا می‌فرمایند طلاق خُلع را اگر طلاق بدانیم، نمی‌تواند طلاق بدهد اما اگر طلاق ندانیم و یک چیز مستقلی برای خودش بدانیم، آنگاه مانعی ندارد و ولی می‌تواند طلاق خُلع بدهد. لذا اگر یادتان باشد در اول طلاق خُلع این حرف را زدیم که اصلاً طلاق خُلع، طلاق هست یا نه؛ و ما گفتیم که طلاق یک کلی است و سه مصداق دارد. از همین جهت ما گفتیم «هی مختلعه» لازم نیست و آقایان گفتند هر دو را می‌خواهد یعنی بگوید «هی مختلعه» و «هی طالق»و ما گفتیم «هی مختلعه» لازم نیست و همین که گفتگوی بشود و یا به محضر برود و مهریه‌اش را به آقا واگذار کند که او طلاقش دهد و او هم بگوید «انت طالق»، آنگاه طلاق واقع می‌شود. این برای آقایان مسلّم است و اما آنچه مرحوم محقق در اینجا دارند، اینست که ما ببینیم طلاق خُلع، طلاق هست یا نه! اگر طلاق هست، ولی طفل نمی‌تواند طلاق دهد ولو اینکه مصلحت هم باشد. این زیاد هم اتفاق می‌افتد که بچه‌اش را به یک پسری می‌دهد و خیلی با هم رفیق بودند و این پسر اهلی بوده و حال ناگهان پسر نااهل از کار درآمد. می‌روند حرف می‌زنند و بالاخره مهریه‌ای که گرفته می‌دهند و طلاق خُلع واقع می‌شود. ایشان می‌فرمایند این نمی‌شود، مگر اینکه کسی اصلاً طلاق خُلع را طلاق نداند و نمی‌دانم این یعنی چه. اگر «هی مختلعه» را طلاق ندارد، همراه آن «هی طالق» می‌آید و ولی طفل دائرمدار مجتهدش است و اینکه ببیند مجتهد چه می‌گوید. اگر مجتهد و مرجع تقلیدش گفت با «هی مختلعه» طلاق واقع می‌شود، آنگاه این هم می‌گوید «هی مختلعه» و «هی طالق». و طلاق مختلعه هم فسخ نیست و طلاق است و از همین جهت هم الان می‌خوانیم که باید در طُهر غیرمواقعه باشد. لذا مشکل است که این جملۀ مرحوم محقق را چطور معنا کنیم. ولو خالع ولي الطفل بعوض صح؛ تا اینجا خوب است و اینکه ولی طفل، بچه‌اش را به کسی داده و خیال می‌کرده مصلحت است و الان می‌بیند مفسدۀ حسابی است و طلاق خُلع می‌دهد. این تا اینجا خوب است. و اما بعد می‌فرمایند: إن لم يكن طلاقا،ويبطل مع القول بكونه طلاقا؛ این یعنی مفروغٌ عنه است و نمی‌تواند طلاق بدهد. حال چرا نمی‌تواند طلاق دهد درحالی که این ولی طفل است و همینطور که می‌بیند در نکاح مصلحت هست، بعد می‌بیند در این نکاح مفسده هست. همینطور که می‌تواند بچه‌اش را به نکاح پسری در بیاورد، همینطور می‌تواند با طلاق خُلع و البته با رضایت پسر، طلاق بچه‌اش را بگیرد. این هم یک مسئله است و همینطور که مرحوم شهید «رضوان‌الله‌تعالی‌علیه» فرمودند، اینها فروعاتی است و قدماء متعرض نشدند و آنکه متعرض شده، شیخ طوسی در مبسوط است و آن هم می‌خواسته در مقابل عامه، شیعه فروعی پیدا کند و بعد مشهور شده اما بررسی نشده است و آنجا که بررسی شده، مثل مکاسب شیخ انصاری شده است و آنجا که بررسی شده، مثل صلاة حاج آقا رضا همدانی شده و اما در معاملات به معنای اخصّ، مخصوصاً در نکاح هم بررسی شده اما در طلاقش بررسی نشده و این فروعات آنطور که به مقام شامخ مرحوم محقق می‌خورد، بررسی نشده و الاّ این حرفهایی که من می‌زنم، حرفهای واضحی است که به مقام شامخ مرحوم محقق نمی‌خورد. شرط سوم: يعتبر في المختلعة أن تكون طاهرا طهرا لم يجامعهافيه إذا كانت مدخولا بها غير يائسة وكان حاضرا معها، این معلوم است که طلاق است و یشترط در طلاق اینست که در طهر غیرمواقعه باشد مگر اینکه یائسه باشد یا غیر بالغ باشد و مگر اینکه شوهر حاضر نباشد و اگر غایب باشد در طهر مواقعه یا در حال حیض مانعی ندارد. تا اینجا عالیست، اما یک ایراد هست و روایات فراوانی هم در مسئله داریم. نوشتم این فرمایش مرحوم محقق چیز مسلّمی است مضافاً علی الاجماع، تدلّ علیه الروایات و من تلک الروایات، روایات باب 6 از ابواب خُلع و نوشتم روایات سنداً و دلالتاً صحیح است و قد فرق فیها لا خلع الاّ فی طهر غیر المواقعه. تا اینجا خوب است، اما چیزی که حسابی ایراد وارد است، اینکه این مختلعه و کسی که می‌خواهد مالش را واگذار کند و طلاق بگیرد، آیا نباید عاقل باشد و نباید شراط عامۀ تکلیف را داشته باشد؛ اما این را نگفتند درحالیکه همان شرایطی که در خالع گفتند، باید در مختلعه هم بگویند. لذا باید این فرع را نگفته باشند و به جای این فرع، اینطور باشد که: « اﻟﺒﻟوغ وﮐﻤﺎل اﻟﻌﻘل واﻻختیار واﻟﻘﺼد ﻓﻼ یقع مع اﻟﺼﻐر، وﻻ مع اﻟﺠﻨون، وﻻ مع  اﻻﮐراه، وﻻ مع  اﻟﺴﮐر، وﻻ مع اﻟﻐﻀب اﻟراﻓﻊ للقصد» و شرایطی که مرحوم صاحب جواهر اضافه کردند، باز در مختلعه همین است و در خالع هم همین است و ما هم گفتیم اصلاً بگو شرایط عامۀ تکلیف هم برای مختلعه و هم برای خالع هست. لذا این فرع سوم با یک جمله سالبه به انتفاء موضوع می‌شد، اما چیزی که ایراد وارد است، اینکه اگر در خالع شروط عامۀ تکلیف می‌خواهیم، در مختلعه هم که می‌خواهد مال را واگذار کند، شروط عامۀ تکلیف می‌خواهد. اگر زن دیوانه باشد، نمی‌تواند مال و پولش را به شوهرش بدهد و بگوید طلاقم بده و یا اگر نابالغ باشد، نمی‌تواند تصرف در اموالش کند و اگر شوخی کند، نمی‌تواند تصرف در اموالش کند. مثلاً به شوخی بگوید خانه از تو باشد و مرا طلاق بده. لذا این شرایط عامۀ تکلیف هم برای خالع و هم برای مختلعه است و شروطی که مرحوم محقق می‌گویند، شرط اول فی الخالع، یشترط فیه شرایط عامۀ تکلیف. فرع دوم اینکه ولی طفل می‌تواند و فرع سوم اینکه در مختلعه، «يعتبر في المختلعة أن تكون طاهرا طهرا لم يجامعها فيه إذا كانت مدخولا بها غير يائسة وكان حاضرا معها» و اما در همین جا هم باید فرموده باشند «یشترط فیه شرایط عامۀ تکلیف». پس اگر شرط است، هر دو شرط است و اگر شرط نیست، هیچکدام شرط نیست و اگر وضوح هست، هر دو واضح است و اگر غیرواضح است، هر دو غیر واضح است. مثلاً خانمی نابالغ است و نمی‌تواند طلاق خلع بگیرد و یا دیوانه است و نمی‌تواند طلاق بگیرد، اما مرحوم محقق این را نگفته است. این خلاصۀ حرف است و اگر به راستی این سه فرع را بتوانیم درست کنیم، مخصوصاً این فرع سوم که خیلی ایراد به آن وارد است. مثلاً مرحوم محقق اگر فرموده بودند «یعتبر فی المختلعة مضافاً الی ما مرّ، أن تکون طاهرا طهرا لم یجامعها فیه اذا کانت مدخولا بها غیر یائسة و کان حاضرا معها» آنگاه خیلی عالی در می‌آمد. شرط چهارم: فرمودند باید از طرف خانم، کراهت باشد. همینطور که در رساله‌ها هم آمده که طلاق رجعی و طلاق خُلع و مبارات داریم و طلاق رجعی آنست که کراهت از طرف مرد باشد و طلاق خُلع آنست که کراهت از طرف زن باشد و مُبارات آنست که کراهت از طرفین باشد. ادّعای اجماع هم روی آن شده و روایات فراوانی هم نقل شده که کراهت قلبی کفایت می‌کند یا نه؛ و آیا باید اسم ببرد و مثلاً بگوید من حاضر نیستم با تو زندگی کنم و یا حاضر نیستم با تو مجامعت کنم و امثال اینها که در روایتها هم آمده است. بالاخره می‌گویند باید کراهت باشد. ما سابقاً می‌گفتیم باید کراهت باشد یا باید بذل مال باشد، و این روایتها و حرفها قید غالبی است. یعنی در طلاق خُلع معمولاً اینطور است که می‌گوید مهرم حلال و جانم آزاد و این مهرم حلال و جانم آزاد یک مثال شده است و الاّ می‌تواند این الفاظ را نیز نگوید. خود فقهاء هم فرمودند الفاظ خیلی دخالت ندارد و ظهور کراهت و ابراز کراهت می‌خواهد و همین مقدار که می‌گوید من نمی‌توانم با تو زندگی کنم و خانه‌ام را می‌دهم و تو طلاقم بده، فقهاء گفتند این بس است و ما سابقاً در اینجا ایراد داشتیم و الان هم داریم که اگر کراهت ندارد و عاشق هم هست و زندگیش را هم دوست دارد و شوهرش هم خوب است و من زیاد دیدم که به خانم می‌گویم آیا شوهرت اشکالی دارد؟ و او می‌گوید عالیست اما من او را دوست ندارم. این یک صورت است که کراهت نداشته باشد و همه چیز شوهر خوب باشد و بچه هم از این شوهر دارد، اما عاشق شده و حاضر است همه چیز را فدا کند و حتی آن لاابالیها که حاضرند شوهرشان را بکشند و این در سال در چند نوبت هم واقع می‌شود و شوهرش را می‌کشد درحالی که بهترین شوهرهاست و این به خاطر عشقش، شوهرش را می‌کشد. برای اینکه عاشق جوانی شده است. از این اختلاط بین زن و مرد این مصیبتها درست شده است. اینکه اسلام می‌گوید اختلاط زن و مرد نباشد و دانشگاهها و دبیرستانها تک جنسی باشد، به خاطر همین مسائل است. لذا ظاهراً لازم نیست کراهت داشته باشد و سابقاً می‌گفتیم که بذل مال می‌خواهد و گاهی بذل ما از طرف شوهر است و این طلاق رجعی می‌شود و گاهی بذل مال از طرف خانم است و این طلاق خُلع می‌شود و طلاق خلع و مبارات احکام جداگانه ندارد. حال روی این مسئله هم فکر کنید تا فردا، ان‌شاءالله. صلّي الله علي محمّد وَ آل محمّد