اعوذ بالله من الشیطان الرجیم. بسم الله الرحمن الرحیم. رب
اشرح لی صدری و یسرلی امری واحلل عقده من لسانی یفقهواقولی
مشهور در میان فقهاء این است که در باب کفالت کفیل باید
راضی باشد مکفول له باید راضی باشد و اما مکفول عنه رضایتش شرط است یا نه؟ مشهور
در میان فقهاء گفته اند نه. تگر کسی برای کسی کفیل شد ولو نداند ولو بگوید که من
راضی نیستم از طرف من کفالت بکنید گفته اند کفالت متحقق می شود که در باب ضمانت هم
مشهور در میان فقهاء همین بود می گفتند که ضامن مضمون له اینها باید راضی باشند
عقد متوقف بر این دو است و اما مضمون عنه راضی باشد یا نه؟ مشهور می فرمودند نه،
می خواهد راضی باشد می خواهد راضی نباشد ضمان متحقق می شود.
در اینجا هم مرحوم محقق در شرایع فرموده اند مرحوم صاحب
جواهر دو تا دلیل می آورند برای حرف محقق که در باب کفالت عقد متوقف بر رضایت کفیل
و مکفول له است «کفلت اش» را کفیل می گوید «قبلت اش» را مکفول له می گوید کفالت
متحقق می شود حالا آن مکفول عنه می خواهد راضی باشد می خواهد راضی نباشد.
دوتا دلیل صاحب جواهر: 1- می فرمایند برای اینکه اگر راضی
نباشد «اوفوا بالعقود» این عقد را می گیرد و وقتی « اوفوا بالعقود » گرفتش دیگر می
گوییم که عقد متحقق شد حالا آن آقا می خواهد راضی باشد می خواهد راضی نباشد. این
دلیل اول صاحب جواهر است.
این دلیل همان تمسک به عام در شبیهه مصداقی خود عام است. نه
در شبهه مصداقی مخصص، گفته اکرم العلماء من نمی دانم زید عالم است یا نه؟ تمسک کنم
به اکرم العلماء و بگویم زید عالم است خب معلوم است نیم شود دور است توقف حکم بر
موضوع، توقف موضوع بر حکم است و حالا چه جور شده صاحب جواهر بعضی اوقات در باب
ضمان حتی مرحوم سید هم بعض اوقات تبعا لصاحب جواهر این جور حرفها را زده اند حالا
من جمله اینجا. صاحب جواهر دلیل می آورند برای قول مشهور، من جمله محقق مه فرموده
اند که رضایت مکفول عنه لازم نیست به « اوفوا بالعقود» و آن کسی که می گوید کفالت
متوقف بر سه چیز است رضایت کفیل، رضایت مکفول له رضایت مکفول عنه می گوید اگر
رضایت مکفول عنه نباشد اصلا عقد نیست و عقد متوقف بر این سه چیز است حالا ما
بخواهیم بگوییم عقد است. چرا عقد است؟ به « اوفوا بالعقود» خب می شود تمسک به عام
در شبهه مصداقی خود عام و اگر مثلا مرحوم سید تمسک به عام در شبهه مصداقی مخصص را
جایز بداند اما اینجا که نمی تواند بگوید تمسک به عام در شبهه مصداقی خود عام، این
معلوم است نمی شود. ما از کسانی هستیم که حالا می رسیم می گوییم اصلا نه تنها
رضایت شرط است اصلا ما قائل به این هستیم در باب کفالت مثل باب ضمانت یک ایجاب می
خواهد و دو تا قبول و وقتی این جور باشد حالا بگوید کفلت و قبلت نیاید خب عقد نیست
حرف این است آن که می گوید رضایت شرط است این را جزئی از ارکان می داند. حالا مثل
ما می گوییم که یک ایجاب است و دو تا قبول حالا اگر کسی نگوید حرف ما را می گوییم
که یک ایجاب است و دو تا قبول حالا اگر کسی نگوید حرف ما را بالاخره مثل مرحوم سید
که در باب ضمان می گفتند ایقاع است می گفتند یک ایجاب است و دو تا رضایت که با به
مرحوم سید می گفتیم دو تا رضایت یعنی دو تا قبول. لفظ قبلت که نیم خواهیم رضای
مبرز می خواهیم وقتی چنین باشد در حاق کفالت یعنی از ارکان خوابیده است اینکه به
تا رضایت لازم است آن کسی که می گوید که حالا دلیل می آوریم آن کسی هم که میگوید
نه می گوید دو تا رضایت. خب آنکه میگوید دو تا رضایت پیش آنکه می گوید سه تا رضایت
می گوید این عقد نیست آن هم که می گوید دو تا رضایت می گوید عقد است حالا ما
بخواهیم نمسک به « اوفوا بالعقود» بکنیم مثل این است که اکرم العلماء می گوید زید
عالم است شما می کویید عالم نیست می گویم اکرم العلماء می گوید زید عالم است خب
نمی شود، تمسک به عام در شبیهه مصداقی خود عام است «ثبت العرش ثم انقش» ثبوت شیئ
لشیئ (به قول حاشیه) فرع ثبوت مثبت له است و انیجا ما نیم دانیم عقد است یا نه تا
بگوییم « اوفوا بالعقود» آن را می گیرد.
اگر کسی عرفا بگوید عقد است آن حرفی است که حالا به آن می
رسیم و اما اگر نخواهیم تمسک به عرف بکنیم بخواهیم تمسک به شرع بکنیم و بگوییم «
اوفوا بالعقود» می گوید هذا عقد و کل عقد یجب الوفاء به فهذا یجب الوفاء به تمسک
به عام در شبهه مصداقی خود عام است باید ما اول اثبات بکنیم هذا عقد و « اوفوا
بالعقود» نمی تواند بگوید هذا عقد.
مرحوم صاحب جواهر می خواند بگویند هذا عقد به چه می خواهند
بگویند هذا عقد؟ به « اوفوا بالعقود».
حرف دوم صاحب جواهر این است می فرمایند که در باب کفالت ما
آن که می خواهیم اینکه این آقا یعنی مکفول عنه هر وقت می خواهیم او را، حاضر بشود
در مجلس دعوی در مجلس حکم خب ای هر که باشد اشکال ندارد حالا گاهی کفیل خود مکفول
است گاهی هم وکیل مکفول له است وکفالت به منزله وکالت است همین جور که مکفول له به
پسرش گفت برو به این بگو بیا این مکالت متحقق است آن باید بیاید و لازم است بیاید
و همین طور هماگر بدون اجازه کفیل کفالت کرد حالا به این آقا می گوید بیا خب همین
طور که وکیل پسرش می گوید بیا این باید برود حالا این هم به منزله آن وکیل است
باید بیاید این سرو صورتش بهتر از دلیل اول است الا اینکه این هم مصادره به مطلوب
است یعنی اصلا مدعای ما همین است آن کسی که ادعا میکند رضایت شرط است می گوید اگر
رضایت نباشد این کفالت، کفالت تبرعی است و هیچ. لازم نیست حرف این کفیل را بشنود
اصلاکفالت کفالتی نیست که آن حرفهایش را بشنود اگر رضایت داده باشد به کفالت خب
مجبور است که حرفش را بشنود و اما اگر رضایت نداده باشد برای چه حرفش را بشنود خب
نمی خواهد بشنود در باب وکالتش همهمین را می گوییم اگر این وکالت خب وکیلش کرد
حالا این وکیل یک دفعه به منزله مکفول له است خب خودش است آن حرفی است. ولی اگر
شما مستقل گرفتید باب وکالت را خب این آقا پسرش می آید می گوید فردا بیا. می گوید
برو پدرت را بگو بیاید تو چکاره هستی؟ خب می تواند بگوید دیگر. و اینکه حتما همین
طوری که واجب ایت بیاید چون مکفول له گفته وکیلش هم واجب است بیاید کفیلش هم واجب
است باید اینها همه مصادره به مطلوب است اینها همه دلیل عین مدعاست. خب این تا
اینجا نشد حرف محقق و حرف مشهور را درست بکنیم لذا در ابب معاملات اصلا « اوفوا
بالعقود» و امثال اینها سابقا گفتیم اینها همه ارشادی است. باید برویم توی عرف
ببینیم کفالت را چه می گوید؟ شرایطش را چه می گوید؟ و اگر شارع مقدس هم چیزی گفته
باشد این همان امضای بنای عقلاست. در باب معملات این جوری است دیگر. باب معاملات
تعبد نیست الا شاذا که ممکن است شرطی شارع مقدس اضافه بکند ممکن است شرطی حذف بکند
به عبارت دیگر تخطئه بکند بنای عقلاء را آن حرف دیگر است و تا تخطئه نکرده باشد
بنای عقلاء را دیگر تمام معاملات امضایی است نه تاسیس. ارشادی است نه تعبدی. خب من
جمله باب کفالت باید برویم توی عرف ببینیم که کفالت را کجا عرف درست می کند؟ شرایطش
هم چیست؟ و در باب کفالت مثل باب ضمانت است هم رضایت کفیل می خواهیم هم رضایت
مکفول له می خواهیم هم رضایت مکفول عنه می خواهیم. حالا اگر یک کسی گتره ای از طرف
کسی وکیل شد خب حالا آثار بر او بار است من جمله اینکه فردا برود در خانه ایشان در
بزند آقا بیا جلسه حکومت ترا می خواهد می گوید تو که هستی؟ چکاره هستی؟ مکفول عنه
که نیستی حاکم شرع که نیستی تو چکاره هستی که به من می گویی بیا؟ اگر رضایت داده
باشد می گوید آقا من کفیل شده ام از طرف تو و تو رضایت دادی لذا من کفیل هستم امر
می کنم بیا آثار دیگری هم بار بر اوست و اما اگر رضایت ندهد و برود در خانه مردم
را بزند بیا کارت دارم خب مردم به او می خندند می گویند تو چکاره هستی که بیا من
کارت دارم؟ می گوید من کفیل شده ام می گویند خب غلط کردی کفیل شدی. کفیل شدم رضایت
مکفول عنه می خواهد چنانچه رضایت مکفول له می خواهد حالا اگر بدون آن رضایت مکفول
له کفیل شد و جانی را رفت در اطاق را باز کرد و از زندان رها کرد خب من کفیل هر
وقت می خواهید حاظرش می کنم مسلم مردم به او می خندند می گویند آقا همین جور که
نمیشود تو کفیل شدی خب ایجابش مال تو قبولش چه؟ لذا همان رضایتی که در ابب کفیل و
مکفول له است راجع به مکفول عنه هم باید بگوییم عرفا باید بگوییم. شارع مقدس هم که
تخطئه نکرده است و اگر رضایت مکفول عنه نباشد عرف این را عقدش نیمداند یعنی کفالتش
نمی داند لذا « اوفوا بالعقود» نمی گیردش و اما اگر رضایت باشد عرف به این می گوید
عقد آن وقت « اوفوا بالعقود» می گیردش می گوییم هذا عقد عرفا و کل عقد یجب الوفاء
به شرعا فهذا یجب الوفاء به شرعا که گفتیم ارشاد هم هست دیگر. صغری و کبری اگر
بخواهیم تشکیل بدهیم واقعا این جور باید بگوییم هذا کفاله و کل کفاله یجب الوفاء
به فهذا یجب الفوفاء به. آن وقت « اوفوا بالعقود» چکاره است؟ تاکید می کند آن بنای
عقلاء را که همه «احل الله البیع»
و «المومنین عند شروطهم»
و « اوفوا بالعقود» اینها همه امضایی است.
(مکفول عنه مجرم است حالا شما بروید بگویید که ساعت 8 برو
دادگاه می گوید تو چکاره هستی که آمده ای پیش من. اگر مدعی باشد خیلی خوب قول مدعی
حجت است قول مدعی متبع است در قاعده جلسه دعوی روایت داریم قاعده داریم مدعی هر
وقت منکر را بخواهد باید منکر حاضر بشود در همانجاها هم حرف هست که آیا مدعی باید
این کار را بکند یا حکومت؟ که ما می گوییم حکومت ولی مشهور این است که قول مدعی
متبع است ولی یک اجنبی که اصلا مربوط به دعوی نیست نه حاکم است نه از طرف حاکم است
نه مکفول له است نه از طرف مکفول له است برود به این آقا بگوید حتما ساعت 8 برو
دادگاه مردم به این می خندند می گویند تو چکاره ای که این تحمیل ها را می کنی این
امرها را می کنی باید امر متبع باشد دیگر وقتی چنین باشد پس رضایت شرط است و علاوه
بر این بعضی اوقات این جوری است که در باب کفالت اگر یک آدم بی سر و پایی کفیل شده
برای یک آدم حسابی مثلا یک آدم بی فرهنگی تور بازار بدون اجازه آن تاجر کفیل تاجر
دشه خب این تاجر به «دپر قبایش برمی خورد» ضامنش بشود می گوید چرا؟ تو چکاره ای که
ضامن من شده ای؟ خب دو طرف حساب است دو تا تاجرند با هم حالا یک کدام ورشکسته اند
یککدام مدعی است که پول مرا خورده ای خب این دو تا با هم می جنگند خیلی خوب، حالا
یک تاجری می آید می گوید آقا حالا فعلا این دعوی متوقف باشد تا یک ماه دیگر تا این
آقا کارهایش را بکند خب آن آقا می گوید که خیلی خوب. آن مکفول عنه هم می کوید خیلی
خوب تو به من می خوری اما مثلا یک حمال که به حسب ظاهر وجهه در بازار ندارد خل و
مل هم هست این بدون اینکه به آن یک ماه او مکفول عنه بگوید می آید به مکفول له می
گوید من کفیل فلانی یک ماه او را ول کن یک ماه دعوی را متوقف کن خب ولو دعوی را
متوقف بکند به این آقا برمی خورد می گوید تو که هستی که ضامن من شده ای؟ تو که
هستی که کفیل من شده ای؟ و بالاخره عرف می گوید رضایت می خوادهد در باب ضمانتش
همین است در باب حواله همین است در باب کفالت هم رضایت کفیل و مکفول له و مکفول
عنه می خواهیم.
آن وقت یک حرف می آید جلو حالا که رضایت شرط است علاوه بر
رضایت قبلت هم می خواهیم با نه؟ خب ما می گوییم که این رضایت باید مبرز داشته باشد
رضای قلبی هیچ جا نتیجه نیم تواند بدهد اینکه شاهد حال که مشهور شده آن شاهد حال،
رضایت قلبی نمی تواند کار بکند این شاهد حال مبرز می خواهد حالا گاهی مبرزش عملی
است یعنی کفیل می گوید آقا این آقا را کاری با او نداشته باش تا یک ما دیگر آن هم
دستش توی دست مکفول عنه است رهایش می کند خب می شود قبلت اش. گاهی هم می گوید قبلت
حالا فارسی یا عربی خب این هم درست می شود که رضایت عباره اخری قبلت است در باب
مکفول عنه هم همین است گاهی قبلت می گوید گاهی رضای مبرز یک آقایی می رود به مکفول
عنه می گوید آقا اجازه می دهی من کفیل شما بشوم؟ ساکت می ماند این سکوتش موجب
رضاست یا اینکه یک سری تکان می دهد گاهی هم می گوید بله اینها همه بله یعنی قبلت
این کاشف از رضاست اصلا عمده آن است کاشف می خواهد قبلت از آن رضاست سر تکان دادن
کاشف از آن رضاست و از پیش آن مکفول له پا شدن رفتن بیرون این کاشف از آن رضاست و
اینکه مرحوم سید در عروه-اگر یادتان باشد- در باب ضمان می گفتند رضایت می خواهد نه
قبلت همین را به مرحوم سید می گفتیم که آقا خب رضایت یعنی همان قبلت خب وقتی چنین
باشد یک چیز دیگری زنده می شود و آن این است که در باب کفالت یک ایجاب می خواهیم و
دوتا قبول.
و بعضی از عقود اسلامی عقود عرفی البته این جوری است یک
ایجاب و دو تا قبول بعضی اوقات یک ایجاب و سه تا قبول آنجاها که رضایت ها متوقف بر
عقد باشد مبرز می خواهد مبرزش می شود قبلو لذا می توانیم بگوییم که یک ایجاب و دو
تا قبول. در باب کفالت همین است یک ایجاب می خواهیم و دوتا قبول. کفالت مثل ضمانت
است آن تعهد به مال است این هم تعهد به نفس است به معنا اینکه اگر نیامد این آقا
را می گیرند زندانش می کنند که حالا مسئله بعدش است.
اگر مکفول عنه راضی نباشد حرف کفیل را لازم نیست بشنود
چنانچه آثار دیگر کفالت هم بار بر این نیست عرض کردم می رود در خانه می گوید من
کفیل شدم برای تو می گوید برای چه؟ می گوید خب حالا بالاخره شدیم می گوید خب شدی
که شدی برو لوازمش را هم بکش. می گوید ساعت 8 می خواهم ترا تحویل بدهم می گوید غلط
میکنی به تو چه؟ تو حاکم هستی؟ تو مکفول له هستی؟ تو چکاره هستی که می خواهی مرا
تحویل بدهی؟ پس کفالت نیست. وقتی که حرف این آقا را نباید بشنود و لازم نیست بشنود
بعنی کفالت نیست یعنی این آقا کفیل نیست برای اینکه کفیل کدام است آن که حرفش
شنوایی داشته باشد آنکه تعهد بالنفس باشد یعنی حالا که این آقا را رها کرده هر
وقتی آقای مکفول له بخواهد این را حاضرش بکند خب وقتی که این قدرت شرعی قدرت عرفی
نداشته باشد بر احضار خب اصلا کفالت نیست دیگر مکفول له هر کاره است که آن کفالت
اصلا نیست آن آقایی که ادعا می کند من از این آقا 100 میلیون می خواهم یا راستی
100 میلیون می خواهد آن آقا همه کاره است. آن آقا باید برود شکایت بکند حالا همین
کفیل بدون رضایت مکفول عنه برود شکایت بکند که آقا من این را خواسته ام نیامده خب
آقای قاضی می گوید که تو چکاره هستی؟ می گوید من کفیل هستم می گوید کفیل از که؟ می
گوید ما یک حرفهایی با مکفول له زده ایم می کوید به مکفول عنه چه؟ مکفول عنه چکاره
است؟ که بخواهی احضارش کنم و من هم احضارش بکنم؟ و اگر قاضی این کار را بکند خب
مسلم درست نیست مگر مکفول له بیاید پیش قاضی بگوید آقا من 100 میلیون از این می
خواهم بیاوریدش ببینیم 100 میلیون را می خواهیم یا نمی خواهیم یا راستی اثبات کرده
100 میلیون می خواهد بگوید آقا این را بیاورید 100 میلیون را بگیرید به من بدهید و
اما این کفیل بدون رضایت مکفول این کارهایی که مکفول له میکند این کارهایی که با
رضایت مکفول عنه این آقا کفیل شده هیچ کدام اینها را این آقای کفیل اگر رضایت
مکفول عنه نباشد بار بر آن نیست دیگر خواه نا خواه باید بگوییم کهاین باب کفالت
مثل باب ضمانت است یک کفیل می خواهیم یک مکفول له می خواهیم یک مکفول عنه و در حاق
کفالت خوابیده است رضایت کفیل، رضایت مکفول له و رضایت مکفول عنه در حاق ذات این
کفالت مثل ضمانت خوابیده است آن وقت ما مدعی هستیم این رضایت یعنی قبول آن وقت
خواه نا خواه این جور می شود یک ایجاب می شود و دو تا قبول.
یک مسئله مهم ت بار بر این مسئله است و این هم مسئله مهمی
است و آن این که در باب ضمانت یک ضمان تبرعی درست کردیم و یک ضمان اشتغال ذمه ای
اینجا هم همین است که من خیال می کنم یک نزاع لفطی بین فقهاء باشد در باب کفالت
فقهاء اقرار کرده اند یعنی مشهور در میان فقهاء گفته اند که اگر رضایت مکفول عنه
نباشد این کفالت درست است اما کفالت تبرعی است و معنای کفالت تبرعی این است که این
آنچه به مکفول له گفته باید عمل بکند و اما بخواهد با مکفول عنه طرف حساب بشود
گفته اند نه. مثل ضمان تبرعی. شما ضامن یکنفر شده ای که به او نگفته اند خب چون
ضامن شده ای این التزام شیئ التزام به لوازم است 100 میلیون را باید بدهی به این
آقا که ضامن شده ای و اما بخواهی مراجعه کنی به مضمون عنه و بگویی 100 میلیون داده
ام بده می گوید برای چه؟ کی گفت بدهی؟ اما اگر رضایت مضمون عنه باشد خب اشتغال ذمه
الی ذمه مشغوله می گوید آقا من 100 میلیون داده ام از طرف تو داده ام و با رضایت
تو داده ام وقی دادم دیگر خواه نا خواه تو باید 100 میلیون را بدهی آن هم باید
بدهد در باب کفالت هم همین است در باب کفالت اگر رضایت مکفول عنه نباشداین کفالت
می شود کفالت تبرعی آن وقت ایت که دیگر یک ایجاب است و یک قبول و اما اگر رضایت
مکفول عنه باشد این می شود کفالت اصطلاحی به معنا اینکه دیگر هر التزامی که شده
مکفول عنه باید جوابگو باشد وراجع به این کفیل اگر رضایت مکفول عنه نباشد باید
جوابگو باشد و اما بخواهد مراجعه به مکفول عنه بکند نه، چرا نه؟ کفالت، کفالت
تبرعی است. خب همان فقهاء – اگر مطالعه کرده باشید که تقاضا دارم از شما که این
بحثها، بحثهای خوبی است و معمولا در حوزه ها هم این بحثهای معاملات بهمعنی الاخص
الامکاسب که شیخ انصاری منت به سر ما گذاشته اند دیگر این بحثها معمولا در حوزه ها
نمی شود حالا که اتفاق افتاده است و این بحثها را شروع کرده ایم تقاضا دارم مطالعه
کنید، تقاضا دارم فکر بکنید تا ان شاء الله از شما استفاده بکنیم- حالا حرف
اینجاست همان فقهاء مثل محقق در شرایع فرموده اند که رضایت مکفول عنه لازم نیست
همان فقهاء اینجا گفته اند اگر رضایت مکفول نباشد کفالت، کفالت تبرعی است نه
اصلاحی. یک تناقض آن هم تناقض آشکار برای اینکه در کفالت تبرعی مثل ضمان تبرعی است
و ضمان تبرعی مضمون عنه هیچ بدهار به کسی نیست که اصلا ضمان نیست برای اینکه ضمان
آن است که اشتغال ذمه الی ذمه بعد که پول را داد مراجعه به مضمون عنه می کند ضامن
و پولش را می گیرد و در ضامن تبرعی نمی تواند مراجعه بکند در کفالت هم همین طور
است اگر بدون اجازه باشد نمی تواند برود به این آقا بگوید بیا، نیمتواند بگوید من
پول داده ام از طرف تو پول را بده نمی تواند بگوید که بیاور و الا مرا زندان می
کنند برای اینکه در همه اش مکفول عنه می گوید خب به من چه؟ و اما اگر کفالت
اصطلاحی باشد یعنی رضایت مکفول عنه باشد تمام آثار بار بر آن است می تواند برود
احضارش بکند، اگر نیاید به حاکم شرع می گوید تا احضارش بکند بعد هم هر خسارتی هست
باید خسارت را مکفول عنه بکشد اگر رضایت او باشد و اگر رضایت او نباشد. هیچ اثر
ندارد یعنی روی مکفول عنه اثر ندارد اما تمام آثار کفالت راجع به کفیل و مکفول له
بار است. خب این هم تقریبا یک اجماع است آن وقت اگراین دو تا اجماع و دو تا شهرت
را پهلوی هم بگذاریم دیگر باید بگوییم نزاع یک نزاع لفظی است یعنی آنجا که می گوید
رضایت شرط نیست مرادشان کفالت تبرعی است آنجا که می گویند رضایت شرط است مراد شان
کفالت اصطلاحی است یعنی آنجا که آثار بار می کنند برای مکفول عنه آنجاست که رضایت
داده باشد. آنجا که آثار بار نمی کنند آنجاست که رضایت نداده باشد یعنی تبرعی.
اسمش را می گذارند تبرعی کفالت تبرعی. آن وقت می شود کفالت ضمانی کفالت تبرعی
فقهاء هر دو را قبول دارند اینجا. آنجا که
میرسند می فمرایند که رضایت مکفول عنه نمی خواهیم که ظاهر عبارت این است که نمی
خواهیم که مرحوم محقق تصریح می کنند می گویند رضایت مکفول عنه نمی خواهیم کفالت
متحقق می شود که صاحب جواهر نمسک به « اوفوا بالعقود» می کند که حرفی که به مشهور
و به صاحب جواهر است این است که آقا اینکه شما می گویید رضایت نم یخواهیم مراد شما
کفالت تبرعی است که بعد می فرمایید؟ خب بله کفالت تبرعی متحقق می شود. چرا؟ برای
اینکه در کفالت تبرعی رضایت مکفول و کفیل کفالت می کند یک ایجاب و یک قبول کفالت
می کند آثار هم بار است عقد هم عقد لازم است اما مکفول عنه اجنبی است و هیچ کاره
ولی اگر رضایت مضمون عنه آمد دیگر می شود کفالت اصطلاحی به این معنا که دیگر این
آقای کفیل می تواند او را احضارش کند می تواند اگر خسارتی هست خسارت از او بگیرد
می تواند او را ببرد بجای خودش زندان کند و امثال اینها. احکام کفالت بار بر این
است.
عقد لازم است بین کفیل و مکفول له و اما مکفول عنه چه؟ هیچ
کاره است این را می گوییم کفالت تبرعی. کفالت اصطلاحی کدام است؟ آنکه دخالت دارد
مکفول عنه یعنی آن باید حاضر بشود آن باید توی دادگاه باشد آن باید زندان برود آن
باید کارهایش را بکند و اما در کفالت تبرعی هیچ کدام اینها نیست همه خسارتها به
عهده کفیل است اینکه کفلت اش را گفته و اما آن مکفول عنه هیچ، رهاست. مگر آنکه
مکفول له که بعد این مسئله را می گوییم آیا با کفالت میتواند مراجعه به مکفول عنه
بکند یا نه؟ ما می گوییم نه مثل باب ضمان است وقتی که مضمون له قبول کرد ضمان را
دیگر مضمون عنه می شود هیچ کاره این آقای ضامن دیگر بدهکار است. اگر زندانش کنند
ضامن را زندان می کنند اگر پول بگیرند و مصادره کنند ضامن را، و بالاخره همه کاره می
شود ضامن. چرا؟ اشتغال ذمه الی ذمه غیر مشغول شده است در باب کفالت هم همین است
اگر کفالت تبرعی شد در حقیقت آن مکفول عنه می شود هیچ کاره. این کفیل می شود بجای
مکفول عنه و اما اگر کفالت اصطلاحی شد همین است اما رضایت مکفول عنه می خواهد تا
کفیل بتواند مراجعه کند به مکفول عنه. اگر رضایت باشد می تواند مراجعه کند و گرنه،
نه.
شاید مثلا بیش از دو، سه صفحه مرحوم صاحب جواهر اینجا برای
محقق حرف می زنند خلاصه حرفها این است که صدر بحث می گویند رضایت مکفول عنه لازم
نیست اما در وقتی که می خواهند بحث را تمام کنند رضایت مکفول عنه را لازم می دانند
در کفالت اصطلاحی. بله یک کفالت تبرعی هم درست میکنند که مربوط به باب کفالت نیست
مثل ضمانت تبرعی که مربوط به ضمانت نیست اما علی کال حال می توانیم بگوییم الکفاله
علی قسمین – پیش فقهاء- یکی کفالت اصطلاحی، یکی کفالت تبرعی.
و صلی الله علی محمد و آل محمد
2)
بحاره الانوار، ج 49، ص 162.
