عنوان: در صورتی که شریکین شرطی نکنند باید طبق مصلحت عمل کنند

شرح: اعوذ بالله من الشیطان الرجیم.بسم الله الرحمن الرحیم. رب اشرح لی صدری و یسرلی امری و احلل عقده من لساتی یفقهوا قولی. مسئله: 6[1] ذیل مسئله 6 که دیروز مباحثه کردیم مرحوم سید یک جمله ای دارند که این جمله مورد تامل است می فرمایند که اگر دو نفر با هم شرکت کردند و قیدی در مسئله نیاوردند 10 میلیون این داد، 10 میلیون آن داد و بنا شد با هم کاسبی کنند و هر دو هم عامل از نظر کیفیت نگفتند که چه کاسبی کنیم، کی کاسبی بکنیم می فرمایند اطلاق عقد اقتضا می کند که تصرف با مصلحت باشد اگر آن خرید و فروش می کند مصلحتی در کار باشد اگر آن هم خرید و فروش می کند مصلحتی در کار باشد. خرید و فروشش ضرر نداشته باشد. می فرمایند اما می شود هم گفت بعید نیست بگوییم همین مقدار که مفسده نداشته باشد کفایت می کند ولو مصلحت نباشد بنابراین اگر احد هما خرید و فروش کردند طوری که مصلحت این بیع و شراء ندارد اما مفسده هم ندارد می فرمایند که این جایز است. در خود این مسئله یک اشکال هست آن این است که شرکت یعنی تجارت و مقتضای عقد این است که مصلحت داشته باشد و در حاق شرکت خوابیده است ضررنه عدم المصلحت و عدم المفسده هم نه بلکه مصلحت لذا حرف اولش که می فرمایند باید تصرف احد هما با مصلحت باشد این حرف درست است و اینکه لا یبعد کفایه عدم المفسده این با اصل شرکت با مقتضای عقد درست نیست. مسئله را یک مقدار بازتر کنیم و مسئله به درد بخور هم هست اختلافی در میان فقها است اینکه افرادی که می توانند تصرف دراموال صغیر بکنند، در اموال قصر غیب نظیر ولی قهری- پدر، جد- و یا نظیر قیم از طرف حکومت اسلامی یا وصی از طرف موصی و یا خود حکومت اسلامی- ولی فقیه- که می خواهند از باب حسبه یا از باب ولایت فقیه تصرف در اموال غیر بکنند چه جور باید باشد؟ مشهور در میان فقها آنجاها مثل همین فتوای اول مرحوم سید گفته اند باید مصلح داشته باشد. بعضی ها گفته اند که مصلحت لازم نیست باید مفسده نداشته باشد بعضی ها هم فرق گذاشته اند بین ولی قهری مثل پدر و جد و ذیگران گفته اند پدر و جد نمی تواند ضرر بزند اما اینکه حالا این کارش مصلحت هم داشته باشد لازم نیست همان عدم المفسده عدم ضرر کفایت می کند اما در باب غیر ولی گفته اند که حتما باید مصلحت داشته باشد این اختلاف آنجا هست و این اختلاف را مرحوم سید آورده اند اینجا، درباب مضاربه باید بگویند نگفته اند، در باب اجاره بگویند نگفته اند، و اینجا مسئله متعرض هستند دیگر خواه نا خواه در باب اجاره هم می آید که عین مرهون امانت دست اوست درباب مضاربه می آید هم برای عامل، هم برای آن مالک در آن عینی که با آن مضاربه می کنند حالا من جمله اینجا که مرحوم سید اول می فرمایند که اگر شرط بکنم آن شرط متبع است حالا هر چه شرط بکنند و اما اگر شرط نکنند اطلاق عقد اقتضا می کند اینکه تصرف با مصلحت باشد بعد می فرمایند که نه عدم المفسده کفایت می کند و فتوا هم می دهند«لایبعد» دارد. ما یک اشکال در اصل مسئله داریم که ببینیم آیا می شود از شما استفاده کنیم یا نه؟ و آن اشکال این است اولا قرآن می فرماید احسن« ولا تقربوا مال الیتیم الا بالتی هی احسن» [2]یعنی مصلحت و ما بخواهیم احسن را معنا بکنیم به معنای عدم المفسده خیلی مؤونه می خواهد هم در ولی قهری خیلی مؤونه می خواهد، دلیل حسابی می خواهد هم در ولی غیر قهری مثل باب وصیت و حکومت اسلامی و قیم از طرف حکومت ما بگوئیم عدم المفسده کفایت می کند این دلیل هم همان است و آن کسانی که گفته اند مصلحت، تمسک کرده اند به این و آن کسانی هم که نگفته اند این را افعل التفضیل نگرفته اند، صفت مشبهه گرفته اند اما باز هم صفت مشبهه بگیریم باید حسن باشد یعنی مصلحت و ما بگوئیم حسن یعنی عدم المفسده خیلی مؤونه می خواهد. ولی انی اشکال اثباتی است که ما داریم. ما یک اشکال ثبوتی هم داریم و آن این است که اصلاً بین مصلحت و ضرر تضاد است و ما در بین دیگر عدم المفسد، عدم المصلحت نداریم ضدش ضرر است هر کجا ضرر باشد این مصلحت نیست، عدم المفسده هم نیست و هر کجا مصلحت باشد ضرر نیست یعنی عدم المفسده و عدم المصلحت نیست، یک جا پیدا کنیم در فقه که ضرر نباشد، مصلحت هم نباشد، عدم المفسده باشد اینها ظاهراً در فقه نداریم هر کجا که بخواهد تصرف بکند باید یک مصلحت عقلایی باشد و اگر مصلحت عقلایی نشد ضرر است حالا یک جا بگوییم ضرر نیست، مصلحت نیست عدم المفسده است، ظاهراً مصداق ندارد مثلاً دو سه تا مثال بزنم در همین باب شرکت این مثلاً یکی از شرکاء می بیند این میوه را، این جنس را باید امروز به ضرر فروخت برای اینکه اگر نفروشد فردا مصیبت است. جنس بنجل می شود میوه شب از بین می رود خوب اینجا با ضرر می فروشد خب الان اینکه می گویید عدم المفسده، اینجا عدم المفسده است یا ضرر است ضرری که مترتب بر آن است یعنی اگر این کار را نکند انتقام گیری می کند طرفش می گوید آقا چرا میوه را نفروختی می گوید آخر من میوه را باید بفروشم با نفع، اینجا نفع نداشت نفروختم خب این را ملامت می کند مصلحت در این بیع این بود که بنجل نکنی ولو به ضرر باید بفروشی. چنانچه اگر می توانست میوه را نگه بدارد و جنس را ببرد جای دیگر، از مغازه ای به مغازه دیگر و این را بفروشد با نفع خوب این کار را نکرد خوب می گویند ضرر کرده، به او می گویند چرا این جنس را گذاشتی بنجل بشود؟ چرا نبردی به جای دیگر و آن را بفروشی؟ چرا نبردی این میوه را جای دیگر بفروشی؟ خوب در اینجا که نمی فروشد ضرر است و مصلحت نیست و ملامت می شود آنجا هم که باید بفروشد ضرر است اما این را عرف مصلحت می دانند حالا یک جا پیدا بکنیم که  مصلحت نباشد، ضرر هم نباشد، عدم المفسده باشد هیچ جا نداریم. مثلاً پدر صغیر- قیم- این می بیند که این خانه را باید فروخت اما با ضرر باید فروخت برای اینکه اگر بماند مصائبی جلو می آید یا اینکه حدس می زند الان بازار گرم است باید فروخت و یک ماه دیگر این خانه از ترقی می افتد خوب الان این خانه را می فروشد نه به قیمت روز، صلاح می داند که این را بفروشد به نصف قیمت بگوییم ضرر است عرف نمی پسندد. بخواهیم بگوییم این عدم المفسده است این را هم عرف نمی پسندد باید بگوییم این مصلحت است، مصلحت این بوده که خانه را بفروشد به نصف قیمت لذا یک جا پیدا بکنیم که ما بگوییم این ضرر نیست، مصلحت نیست، عدم المفسده است، هر کجا عدم المفسده است، مصلحت است، هر کجا معامله تهاتری است و مصلحتی ندارد نمی تواند بفروشد یک جا پیدا بکنیم یک داعی عقلایی- و الا همین جور که نمی شود تصرف در مال مردم کرد، تصرف در مال صغیر کرد- می خواهد همین جوری یک خانه را بفروشد به خانه دیگر و مال صغیر است، ضرر نیست، نفع هم نیست، عدم المفسده است می گوییم خوب نمی تواند بفروشد نمی تواند تصرف بکند مثل اینکه فقها برده اند روی انی ضرر باید نباشد آن وقت گفته اندکه این عدم المفسده عدم ضرر است و کفایت می کند. ولی به این آقایان می گوییم آقا ضرر است اما بعضی اوقات واجب است این قیم این کار را بکند. چرا؟ داعی عقلایی روی آن است حالا یک جا پیدا کنید که ضرر نباشد مصلحت نباشد، عدم المفسده باشد و آن عدم المفسده به شما بگوید تصرف در مال غیر جایز است، تصرف در مال شرکت جایز است، تصرف در عین جایز است، تصرف در عین جایز است، تصرف در اموال صغیر جایز است، در وصی جایز است هیچ جا نمی توانید کنید من آن وقتها که فکرش را می کردم یک مورد پیدا نکردم لذا در آنجا ها که چیز نوشته ام آنجا یک فتأمل داشته ام برای اینکه قول من ابتکاری است ندیدم کسی بگوید لذا با یک فتأمل رد شده ام- ولی اینکه اختلاف بین بزرگان است آیا تصرف در اموال یتیم، اموال غُیّب، اموال قُصّر ولیّ قهری، حکومت اسلامی، وصی اینها باید با مصلحت باشد- این مشهور در میان فقها است- باید ضرر نباشد- مسلم است پیش فقها- و اینکه بعضی گفته اند لازم نیست مصلحت باشد عدم المفسده کفایت می کند به اینها می گوییم یک مثال بزن که در این عدم المفسده مصلحت نباشد. هر کجا عدم المفسده است مصلحت است برای اینکه بینش ضدین است. یک جا پیدا بکنیم تصرف در مال غیر جایز باشد و بگوییم این مصلحت نیست ضرر هم نیست عدم المفسده است و کفایت می کند. در همین باب شرکت نداریم در مال غُیّب و قُصّر نداریم. آیا هیچ عاقلی خانه اش را بدون هیچ مصلحتی می فروشد؟ یک داعی عقلایی درست می کند خانه اش را می فروشد یک داعی عقلایی مخصوصاً اینکه آدم متدینی است و تصرف در اموال غُیّب و قُصّر سختش است خوب هر کجا می خواهد تصرف بکند یک مصلحت، یک داعی عقلایی در ذهن اوست و آن داعی عقلایی یعنی مصلحت. و یک جا پیدا کنید که این داعی عقلایی لازمه اش مصلحت نباشد بلکه عدم المفسده، داعی عقلایی روی عدم المفسده بیاید خوب هیچ جا نداریم در شرکت نداریم در مضاربه نداریم در اجاره نداریم و من جمله در تصرف در اموال غُیّب و قُصّر نداریم. و به عبارت دیگر این المفسده ای که آقایان فرموده اند هر کجا که عدم المفسده باشد و جواز بیع بیاورد مصلحت است. یک داعی عقلایی روی آن است و مصلحت می شود آن مصلحت موجب می شود لازم می شود خانه را بفروشد حالا ولو اینکه خانه تهاتری باشد اما یک داعی عقلایی روی آن است می بیند که آن خانه با آن خانه الان هیچ تفاوت قیمت ندارد می بیند که هیچ مصلحتی به حسب ظاهر، به حسب بیع و شراء ندارد اما یک حرف دیگر هست این خانه بماند تا بچه ها بزرگ بشوند، این را شک دارد لذا یک بیع عدم المفسده ای می‌کنداما وقتی که داعی را بسنجیم می بینیم صد در صد مصلحت است و باید این کار را بکند واجب است بکند. بنابراین ما مسئله را از نظر ثبوتی و از نظر اثباتی هر دو اشکال داریم نه در اینجا. اینجا که خوب معلوم است اصلاً در حاق شرکت تجارت خوابیده، مصلحت خوابیده و اگر اطلاق عقد بلکه مقتضای عقد- نگویید اطلاع عقد که مرحوم سید می گوید- اقتضا می کند این که نفعی در کار باشد، مصلحت باشد خوب این تا اینجاها درست است اما اطلاق عقد اقتضا می کند، مقتضای عقد اقتضا می‌کند این می تواند بیع و شراء بکند با عدم المفسده مگر سفیه است اگر بخواهد بیع و شراء بکند روی عدم المفسده یعنی باید ضرری در کار نباشد، بعضی اوقات هم این جور است ضرر حسابی است اما لازم است، واجب است این میوه را بفروشد لازم است، واجب است این پارچه را برای اینکه سال دیگر اصلاً کسی نمی خرد، بنجل شده و به قول عوام از مد افتاده- الان از مد نیفتاده اما می بیند این پارچه را بعد از عید دیگر هیچ کس نمی خرد قبل از عید- می فروشد تهاتری، بلکه می فروشد با ضرر اگر با عدم المفسده فروخت مصلحت دارد اگر با ضرر فروخت مصلحت دارد اگر هم با نفع فروخت مصلحت دارد. یک مورد پیدا کنید که مصلحت در بیع و شرائش نباشد و اسمش را بگذاریم عدم المفسده. هر کجا عدم المفسده شد مصلحت است. تصرف در مال غیر که گفته اند باید مواظب باشد که ضرر نباشد، تصرف در مال غیر که مشهور گفته اند باید با مصلحت باشد یک عده ای گفته اند مثل مرحوم سید در اینجا که تصرف در مال غیر لازم نیست با مصلحت باشد همین مقدار که مفسده نیست یعنی ضرر ندارد می تواند این معامله را بکند عرض می کنیم آقا یک جا پیدا کنید که ضرر نباشد و نفع هم نباشد هر کجا که ضرر نیست نفع است و الا سفاهت است در بیع و شراء یک داعی عقلایی در نظر می گیرد و آن داعی عقلایی موجب می شود- این ضرر ندارد نفع هم ندارد- اما آن داعی عقلایی می بیند که باید این کار را بکند می شود مصلحت آن داعی عقلایی وقتی ضمیمه بشود می شود مصلحت، بعضی اوقات مصلحتش خیلی قوی هم می شود و اینکه ضرر ندارد کفایت می کند ما هیچ جا نداریم که ضرر نداشته باشد نفع هم نداشته باشد، این معامله را بکند نه نفع داشته باشد نه ضرر عقلاکی عدم الضرر را می گویند نفع است مسلم است عرفاً عقلا عدم ضرر، عدم مصلحت غیر مصلحت است شکی نیست ما که نمی خواهیم بگوییم نقیض با طرف دیگرش یکی است عدم ضرر مسلم یک چیزی است عقلایی، یک چیزی است از نظر لغت و از نظر ثبوت واقعیت دارد حرف ما در تصرف در مال غیر است با عدم المفسده که بعضی از بزرگان گفته اند در اموال غُیّب و قُصّر تصرف ولی فقیه، تصرف وصی، تصرف حکومت اسلامی، تصرف قیم یا از طرف میت یا از طرف حکومت اسلامی گفته اند که این باید ضرر نداشته باشد، بعد گفته اند که عدم المفسده یعنی عدم ضرر کفایت می کند ولو هم مصلحت نداشته باشد حالا مثلاً یک مادری قیم است این مادر که قیم به بچه هاست مشهور در میان اصحاب گفته اند این تصرف در اموال می تواند بکند مثل اینکه پدرش زنده بود اما باید ضرر به بچه ها نزند بعضی ها گفته اند که نه ولو اینکه مصلحت هم نباشد. همین مقدار عدم المفسده کفایت می کند ولو اینکه مصلحت روی این تصرف نباشد به اینها که گفته اند عدم المفسده کفایت می کند می گوییم این مادر خوب حالا می خواهد یک مهمانی بکند مهمانی متعارف می خواهند خوب این مهمانی متعارف آیا جایز است یا نه؟ مصلحت داره یا نه خوب شما که می گویید ضرر نه. عدم المفسده کفایت می کند می گوییم روی همین عدم المفسده یک مصلحت حسابی است برای اینکه وقتی ضرر نداشت ضد آن می شود مصلحت یک دفعه زیاده روی می خواهد بکند ضرر است جایز نیست یک دفعه زیاده روی نمی کند متعارف مردم رفت وآمد است پدرش که زنده بود رفت وآمد در این خانه بود حالا هم رفت و آمد هست در خانه، این رفت و آمد را ما می گوییم جایز است نه این که عدم المفسده است، نه، مصلحت است، مصلحت است که این رفت و آمد باشد لذا هر کجا که آقایان می گویند ضرر ندارد کفایت می کند می گوییم آنجا که ضرر ندارد مصلحت دارد یک جا پیدا کنیم که این عدم المفسده ملازم با مصلحت نباشد برمی گردد به این که مصلحت و مفسده اینها دو تا ضدین هستند وقتی دو تا ضدین شد دیگر عدمهایشان حساب نمی شود عدم و ملکه نیستند هر کجا که مصلحت است مفسده نیست. هر کجا مفسده است مصلحت نیست و یک جا پیدا کنیم عدم المفسده کفایت بکند یعنی نه مصلحت باشد نه مفسده نداریم. یک جا پیدا کنیم که مصداق حرف فقها باشد ضرر نباشد، مصلحت هم نباشد عدم المفسده و عدم المصلحت باشد، نداریم اگر جنسی را بدون سود بفروشد یک دفعه می خواهد بازی در بیاورد رفیقش آمده درب مغازه به جای اینکه نفع بکند ضرر کرد و جنس به او داد خوب این اصلاً ضامن است و خائن است وامثال اینها. اما یک دفعه می بیند اگر جنس را به او ندهد شب می آید دزدی می کند توطئه گری می کند خوب حتماً مجانی هم باید به او بدهد چه رسد به اینکه با عدم نفع باشد. حالا در اینجا عدم المفسده و عدم المصلحت نیست باید بگوییم نه مسلم هر کجا که عدم المفسده نباشد مصلحت است و یک جا پیدا کنیم که عدم المفسده، عدم المصلحت متحقق بشود بدون اینکه ضرر و مصلحتی در کار باشد وجودها نباشند عدمها باشند در ضدین اینجور است. در عدم و ملکه می گویند که- درست هم نیست ولی مشهور است- عدم بهره ای از وجود دارد اما در ضدین دیگر عدم بهره ای از وجود ندارد اگر نفع است ضرر نیست اگر ضرر است نفع نیست حالا یک جا پیدا کنید نه نفع باشد نه ضرر، نداریم. این خلاصه حرف است تا اینجا. حالا چون که این حرف حرف مهمی است چون آنکه در اقوال هست این است که یک دسته گفته اند حتماً با مصلحت که ما هم همین را می گوییم «ولا تقربو مال الیتیم الا بالتی هی احسن»[3] می گوییم حتماً باید با مصلحت باشد. آن وقت که ما می گوییم باید با مصلحت باشد مقابل آن می گوییم یعنی ضرر نداشته باشد لذا مشهور در میان فقها گفته اند باید مصلحت داشته باشد بعضی ها گفته اند که نه مصلحت لازم نیست همین مقدار که ضرر نداشته باشد کفایت می کند خوب این ضرر نداشته باشد کجا مصداقش است؟ هر کجا ضرر نداشته باشد و جواز تصرف باشد همان مصلحت است شما هر جا مثال بزنید یک داعی عقلایی روی آن هست وقتی داعی عقلایی روی آن باشد بعضی اوقات واجب است اصلاً تصرف بکند در جایی که ضرر داشته باشد چه رسد به آنجا که ضرر نداشته باشد بحث ما این است که یک مثال پیدا کنید در فقه که تصرف در مال غیر این ضرر نیست، مصلحت هم نیست عدم المفسده است، عدم ضرر است، عدم مصلحت است می گوییم این وجود خارجی ندارد. بعضی اوقات این آقای عامل به او می گویند بارک الله چقدر عالی توانستی سرمایه را برگردانی خوب این سرمایه را برگرداندن بدون نفع که به آن بارک الله می گویند یعنی مصلحت، این زرنگی خود را به کار انداخته در بازار کساد در بازار ملمّا توانسته سرمایه را برگرداند به او می گویند بارک الله، مصلحت در همین بود بارک الله که توانستی سرمایه را برگردانی، لذا نه سود نه ضرر اما مصلحت تامه ملزمه. مسئله: 7 [4] مسئله 7 این است که ید عامل امانی است خوب معلوم است و ید امانی تا خیانتی نکرده باشد اگر تلف شد مال، مثلاً مثل اینکه هر دو نفر شریکند یک کدام روی مغازه، شب دزد آمد و مغازه را برد خوب این آقا ضامن نیست برای اینکه یدش عدوانی نیست، ید امانی است هر کجا که ید، ید امانی شد اگر تلف شد- نه اتلاف- این آقا که یدش امانی است ضامن نیست. بله یک جمله کوچکی اینجا است و این، این است که مرحوم سید در مسئله 7 می گوید که عامل یدش امانی است عرض می کنیم عامل چرا؟ غیر عامل هم یدش، ید امانی است اگر دو نفر با هم شریک شدند و یک کدام عامل است و دیگری عامل نیست اما پول الان پیش آن است و دزد آمد پول را برد خوب مسلم از جیب هر دو رفته است. در حالیکه عامل هم نیست اما تلف است در دست غیر عامل لذا بگوییم ید امانی هر کجا که باشد عامل باشد یا غیر عامل و اینکه مرحوم سید می فرمایند که ید عامل در شرکت، ید امانی است به ایشان عرض می کنیم نه ید غیر عامل هم در شرکت ید امانی است. اگر پول پیش او باشد و دزد ببرد یا اینکه جنس خرید آن عامل و داد که این بیاورد اصفهان و ماشین چپ شد از کیسه هر دو رفته در حالی که آن عامل هم نیست اما چون ید، ید امانی است از مال خودش رفته، از مال شریکش هم رفته است. مسئله: 8[5] مسئله 8، خیلی بغرنجی است و آن این است که عقد شرکت عقد جایز است، ما معنا می کنیم عقد شرکت، عقد جایز است به این معنا که هر کدام می خواهند فسخ کنند می توانند وقتی که فسخ کردند آن شرکت عقد منفسخ می شود بله چون که مخلوط است شرکت عقد بر می گردد به شرکت قهری و وقتی که شرکت قهری است خوب باید با اجازه یکدیگر تصرف کنند و واجب است هر کدام بخواهند این شرکت قهری را جدا کنند مال را آن یکی باید تن بدهد به احکامی که باربر آن است این فتوای ما است. اما مرحوم سید تبعاً لمشهور می فرمایند که معنایش این نیست که شرکت عقدی از بین می رود به معنا اینکه، اینکه فسخ می کند عقد منفسخ می شود بلکه معنایش این است که می تواند اجازه تصرف ندهد و این معنایش چیست؟ چه می خواهند بگویند؟ مشهور چه می خواهند بفرمایند که مرحوم سید می فرمودند؟ مسئله بغرنجی است، این را مطالعه کنید تا فردا از شما استفاده بکنیم، انشاء الله. وصلی الله علی محمد و آل محمد.   [1] عروة الوثقی، ج 24، ص 527 [2] سوره انعام، آیه 152 [3] سوره انعام آیه 152 [4] عروة الوثقی، ج 2، ص 528 [5] عروة الوثقی، ج 2، ص 528.